原创 | 家族宪章制订的三大法律误区
The following article is from 家族企业杂志CFBR Author 张言非 高慧云
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作者：张言非 高慧云
“家族宪章”这一概念源自西方，由Family Constitution或Family Charter翻译而来，因广泛应用于欧美国家Old Money家族的治理与传承而被国内企业家及财富管理行业所关注，近几年国内不少对家族治理有强烈需求的企业家们也已经制定了家族宪章。但不得不说，如果只是比着西方舶来品的“壳子”硬套在身上，而忽视家族所在地的法律体系及适用环境，很有可能会“中看不中用”，无法发挥家族宪章应有的功能。本文从法律技术层面，浅析家族宪章制订过程中容易踩的“坑”。
误区一：随心所欲，忽视效力
首先要说明，“家族宪章”不是法律概念，其性质为家族自治文件，确实无须像制作法律文书一样考虑体例、结构、用词、表述等要素，只要是全体家族成员达成的共识，哪怕是用诗歌骈文的形式写就，或是凝练成短短几行，也具有非凡的价值和意义。这种随心所欲，是指不考虑现行法律法规的强制性规定或公序良俗而附加于家族成员的责任或义务，多以禁止性规定的形式表现，且多出现于创始人对家族发展趋势有较强掌控欲的情形。在我国的民事法律规范体系下，以下家族宪章中的常见规定就存在无效或部分无效的风险：
Q
可以规定家族成员不准离婚，否则剥夺家族成员资格吗？
A：该规定的出发点是好的，古人云，修身齐家方能治国平天下。但现代法律倡导婚姻自由，不准家族成员离婚显然限制了家族成员的人身自由，即便白纸黑字写在了家族宪章中，也存在无效的风险。
Q
可以规定家族成员必须在家族企业工作，否则丧失对家族企业的继承权吗？
A：我国《民法典》第1125条规定了继承权丧失的法定情形，除法定情形外，任何人不得剥夺继承人的继承权，而未在家族企业工作显然不是丧失继承权的法定情形。那么能否换个角度来看，将该规定视为一份遗嘱呢？大多数情况下也不行，因为家族宪章通常情况下不符合遗嘱的形式要件，例如遗嘱人逐页签名、注明日期、2名无利害关系的遗嘱见证人在场见证等。
Q
可以规定家族成员之间应通过友好协商解决争议，不得通过诉讼、仲裁等途径解决争议吗？
评析：诉权是公民享有的基本权利，家族成员面对争议有选择诉与不诉的权利，但不能事先通过规定来排除诉权。
以上这些无效风险也很容易防范，那就是将“禁止性”规定调整为“罚则性”规定就可以了。
以“可以规定家族成员不准离婚，否则剥夺家族成员资格吗？”这一问题为例，将“家族成员不准离婚”调整为“家族成员离婚的，则丧失XX等权益”，也就是说，家族成员享有婚姻自由，但离婚是家族所不倡导的，如果追求自由离婚了，也要做好权益丧失的准备，这样规定在效力上就可以得到很大保障。
有的读者会有疑问，即便从法律效力上看有瑕疵，但家族宪章是家族内部文件，具有封闭性和私密性，只要家族成员愿意遵守，法律也不能过多干涉。这种观点确实具有一定的合理性，在民事行为场景运用中，法律一般秉持着“民不举官不究”的态度，充分尊重意思自治。但要认识到家族自治机制是无法确保化解全部家族矛盾的，一旦家族成员转而寻求外部争议解决方式，首当其冲受到挑战的必然是家族宪章的效力，由此可能引发家族自治失灵等连锁反应，因此效力风险及防范不可忽视。
此外，当家族成员具有外籍身份时，也应考虑到准据法的问题，因中外法律体系存在较大差别，一旦家族成员之间就家族宪章所适用法律产生不同理解，很可能依据中国法律规范制定的家族宪章在适用外国法律时会被判定为无效或部分无效。
误区二：仅有道德约束力，没有法律约束力
法律约束力是指所有家族成员都必须遵守和服从家族宪章，如果不遵守就要按照宪章的规定丧失权益或接受惩罚，而道德约束力是指家族成员基于自律遵守家族宪章及接受规制，该遵守及接受规制完全出于自愿，不遵守也不会付出代价，没有强制约束力。
家族宪章是家族集体意志的体现，是家族治理的最高文件，为何还会出现没有法律约束力的情况呢？该风险或问题的产生往往源于签署环节。试想一下，家族宪章制定后，是否有签署环节？如果有，所有家族成员都签字了吗？有没有家族成员不满意却被迫签字的情况？还没有成年的家族成员可以签字吗？
如果根本没有签字环节，家族宪章也没有规定生效条件，很可能家族宪章处于未生效的状态；如果仅有部分家族成员签字，那么家族宪章对未签字的家族成员没有产生法律约束力；如果家族成员被迫签字，很可能该家族成员主张家族宪章不对其产生效力；如果家族成员尚未成年，很可能其签字行为本身是无效的；如果家族宪章生效后，又有新的家族成员加入，那么在新的家族成员承诺遵守家族宪章之前，宪章对其也是没有法律约束力的。宣誓算不算是家族成员的承诺呢？这就要根据宣誓的具体内容来判定了。
虽然家族宪章的遵守更多依靠家族凝聚力，也就是道德约束力，但就如前文所说的，缺乏法律约束力是家族宪章受到挑战的潜在威胁，应予以防范。较为稳妥的做法是，明确家族宪章的生效条件，至少家族创始人应签署家族宪章；如果家族成员人数较多，那么应当以书面方式承诺遵守家族宪章；如果家族成员尚未成年，则可以明确家族成员未成年时仅享受家族权益，无须负担家族义务，成年后须承诺遵守家族宪章后才能继续享有家族权益；如家族成员不愿意承诺遵守家族宪章，也应尊重其自由，但该家族成员也丧失了家族宪章所赋予的权益。
误区三：缺乏可执行性及可操作性
家族宪章缺乏可执行性，是指虽然规定的相应机制不违反法律法规，但无法实际执行，或需要以某项法定前置性程序为前提条件，而该前提条件的达成很可能已经超出了家族的控制范围，导致家族期望落空，最典型的样例莫过于对家族所有权的约定。
Q
可以规定家族成员持有的家族企业股权仅能在家族成员内部流转，不能转让给外部人员，如家族成员资格丧失，则由家族企业回购其股权吗？
A：该规定是否具有可执行性必须基于我国民事及公司法律规范进行评判。
首先，在个人合法持有企业股权的情况下，任何主体都无权强迫其将股权交易给某个主体或不能与某个主体交易。在家族企业为有限责任公司的情况下，如想达成家族内部流转股权的期望，须通过其他持股家族成员行使购买权或优先购买权的方式实现；如家族企业已上市且股票也已经自由流通，那更加难以限制家族成员的转让行为。
其次，即便丧失资格的家族成员同意将股权“卖给”家族企业，家族企业能否顺利回购家族成员的股权，也要看是否满足公司法关于公司收购股权的法定条件，如不满足，大概率要通过定向减资程序实现回购。减资也不是说减就能减的，必须以股东（大）会表决通过为前提条件，而股东（大）会决议的达成又以出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过为前提条件。一旦家族控制的表决权无法达成三分之二以上多数决，则无法确保回购的顺利执行。可见该规定立意虽好，执行却不简单。
为了增强家族宪章的可执行性，在设置具体条款时应考虑实际执行时应满足的条件，条件很难满足时应考虑采取替代措施。以上题为例，基于继承及婚姻关系，个人持股必然会导致家族企业股权逐渐分散及控制减弱，在成本可控的情况下通过家族信托实现股权集中，相较于限制家族成员的转让行为更具有可执行性。
此外，缺乏可操作性也是家族宪章的常见误区，例如规定得过于宏观，或者仅规定倡导性内容，又或者虽规定了行为规范但缺乏配套奖惩措施，以上情形都可能使家族宪章成为一纸空谈。这就需要在制订家族宪章时凝聚全体家族成员的智慧，更需要“慢工出细活”，反复探讨具体措施及实施流程，以及在宪章执行过程中多次调整、逐渐完善。
总之，家族宪章集家族价值观、家族治理、家族成员行为准则之大成，在制订过程中应关注所适用法律体系，确保其法律效力、约束力及执行力，以助达成家族基业长青的宏愿。
作者简介
张言非
资深律师
张言非律师为南开大学法学学士、法律硕士。执业领域为信托、银行、资产管理、资产证券化业务。处理大量企业法律事务，包括投资并购、公司设立及股权转让、合同审核及诉讼事务，办理多项人力资源及劳动争议仲裁及诉讼事务。曾为境内外多个家族信托项目提供方案设计、文件起草等法律服务；曾为多家境内外金融机构提供多个家族信托项目提供方案设计、文件起草等常年法律顾问服务。
作者简介
高慧云
高级税法顾问
税法教授
高慧云律师为法律硕士、税法教授。为多家商业银行、信托公司、各类基金提供投融资、并购重组等业务的税务法律服务，为多家家族企业及高净值人士海外投资与离岸业务提供国际税法服务支持，擅长家族企业及家族成员税务身份筹划；投资移民、家族信托的海外税收筹划业务。曾为私募投资基金公司提供境内基金、离岸基金投资架构设计税务顾问；为中国企业面向非洲投资提供税务法律顾问。在法律研究方面，合著有《家族信托：法理与案例精析》、主编《金融创新业务的税收筹划》等，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物写稿。在财富管理法律领域，接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等。
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