特别约稿 | 护航人生最后一公里 让每个生命温暖谢幕——浅析“生前预嘱”制度
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作者：魏东达
清明
时节雨纷纷
今天是清明节。这一天，我们寄托哀思、缅怀先人。
为了更长久地与亲人相处，在亲人弥留之际，我们往往会动用一切医疗手段与死神抗争。正因此，有一类群体的权益间接地被我们忽视了，他们就是处于临终状态的患者。诚然，急救、插管、维生系统或许可以维持患者的基本生命体征，但并不能够改变他们久病缠身、饱受病痛折磨的现实。在此种情境下，患者本人的意愿更加重要。为解决上述困境，“生命预嘱”制度应运而生。所谓“生前预嘱”，是指人们事先，也就是在健康或意识清楚时签署的，说明在不可治愈的伤病末期或临终时要或不要哪种医疗护理的指示文件[1]。本文将以国内首个将“生前预嘱”制度入法的《深圳经济特区医疗条例》（下称“《条例》”）为切入点，从“前世今生”、现实困境、出路设计三方面浅析“生前预嘱”制度。
一
生前预嘱的“前世今生”
在我国，“生命预嘱”制度的法理基础源自患者的知情同意权，我国对知情同意权立法层面的探索是一个由“患者和家属双重同意”（甚至某些时刻，家属的意思表示更为重要）向“尊重患者本人意愿”的漫长、动态变化的过程。
《医疗机构管理条例》第33条
“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
《中华人民共和国执业医师法》第26条
“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”
《医疗事故处理条例》第11条
“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”
《中华人民共和国侵权责任法》第55条
“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
《中华人民共和国民法典》第1219条
“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
事实上，国内关于“生前预嘱”的实践始于民间，最早可追溯到2006年。彼时罗点点与朋友周大力等十余人成立了“不插管俱乐部”，倡导“尊严死”和“把死亡权利还给本人”。同年，罗点点成立了“选择与尊严”公益网站，向公众提供名为“我的五个愿望”的生前预嘱文本。所谓“我的五个愿望”，是人们事先通过回答“我要或不要什么医疗服务”“我希望使用或不使用生命支持治疗”“我希望别人怎么对待我？”“我想让我的家人和朋友知道什么？”“我希望谁帮助我？”及相关问题预留详尽指示，供家属和医生在其伤病末期或临终时执行。7年后，在“选择与尊严”公益网站的基础上，北京生前预嘱推广协会正式成立。2021年3月，在北京生前预嘱推广协会支持下，深圳生前预嘱推广协会揭牌成立。
在执行层面，2011年北京老年医院就试点过生前预嘱；2018年和2019年，广州市第一人民医院和江苏省老年病医院也分别开展过生前预嘱试点工作；2022年8月中华遗嘱库推出“安心预嘱”服务，为上海市民办理生前预嘱。遗憾的是，上述这些尝试均未产生较大的影响。
2022年7月，深圳市七届人大常委会第十次会议表决通过了《深圳经济特区医疗条例》修订稿，其中第78条规定：
“收到患者或者其近亲属提供具备下列条件的患者生前预嘱的，医疗机构在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施，应当尊重患者生前预嘱的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用或者不使用生命支持系统，进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等的明确意思表示；（二）经公证或者有两名以上见证人在场见证，且见证人不得为参与救治患者的医疗卫生人员；（三）采用书面或者录音录像的方式，除经公证的外，采用书面方式的，应当由立预嘱人和见证人签名并注明时间；采用录音录像方式的，应当记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及时间。”
二
生前预嘱的现实困境
《条例》原则上明确了生前预嘱的适用情形及条件，但具体的实施细则和指导意见尚未完善建立。故，本部分以《条例》第78条为线索，浅析生前预嘱在推广和应用层面存在的现实困境。
1. 生前预嘱的订立主体问题
根据《条例》规定，生前预嘱由“患者或者其近亲属提供”。本处仅约定了生前预嘱提供者，却并未明确更为重要的生前预嘱的订立主体。因此“近亲属提供”的表述是有歧义的。首先，根据《民法典》第1045条第二款的规定，“近亲属”仅限于“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”的范围内。基于上述语境，《条例》明显忽略了“意定监护[2]”群体和“遗赠扶养[3]”群体作为提供主体的可能。其次，“提供”一词也存在“患者近亲属提供的患者本人订立的生前预嘱”和“患者近亲属提供其代患者订立的生前预嘱”两种含义。当然，根据立法精神及《民法典》的有关规定，可以推定本处宜采取第一种含义，即生前预嘱应由具有完全民事行为能力的订立人本人订立，但上述两个问题仍有待法规的进一步明确。
2. 生前预嘱的配套措施问题
第一，生前预嘱尚无官方的示范文本，订立人通过签署“我的五个愿望”文本能否被认定是订立了一份形式完备、真实有效的生前预嘱，还有待实践进一步检验。
第二，《条例》没有设置生前预嘱的第三方保管机制。尤其是在患者已经失去意识、近亲属向医疗机构提供生前预嘱的情境下，医疗机构似乎没有方法可以确认这份预嘱是患者本人订立的最后一份意思表示真实的预嘱。又如经确诊为“持续性植物状态[4]”的患者，他此时既不属于“伤病末期”，又非“临终时”状态，但其此前通过“我的五个愿望”明确表示不愿使用生命支持系统的情形下，医疗机构是否可以执行其“我的五个愿望”的生前预嘱？上述顾虑，都会成为医疗机构及主治医师充分执行生前预嘱的强大阻碍。
第三，订立生前预嘱的方式分为见证和公证两种，但是订立与修改或撤销的方式是否需要一致并没有明确的规定，特别是在预嘱已经公证的情况下，能否通过见证的方式撤销或变更经公证订立的生前预嘱？
上述问题都没有具体规定。如果遇到相似问题，目前只可以参考适用《民法典》的相关原则性规定或参照遗嘱的有关规定处理，在实践中存在极大的不确定性。为解决此类问题，生前预嘱配套措施亟待制定和完善。
3. 医疗机构及主治医师的执行问题
《条例》规定生前预嘱适用的时间节点为“患者不可治愈的伤病末期或者临终”，此种状态的临界点需根据医疗机构所作的医学判断来确定。但是，医学领域综合复杂，往往“牵一发而动全身”，每个患者的治疗方式根据其体质、习惯、生活环境等差异都可能千差万别。因此医疗机构和主治医师所面临的执业风险更是层出不穷，诸如：是否存在一份相对客观的放弃治疗的临界点评价标准？如何在医疗抢救与尊重预嘱间找到平衡？医疗机构及主治医生如何规避道德风险？如果医疗机构承认并实施预嘱，如何避免近亲属事后主张医疗责任？
在我国目前的医疗环境下，医疗机构基于风险防控需要，在且特别是在患者丧失正常表达能力的情况下，关于“是否放弃治疗”这一问题更倾向于听取患者近亲属的意见。由于缺乏法律强制力，即使患者订立了生前预嘱，在与家属意见发生冲突时，患者本人的意愿有时候会沦为一纸空谈。此外，在现实生活中，患者近亲属强烈要求医生对患者本人隐瞒病情的现象并不鲜见。如果患者在没有全面、准确地知悉本人具体病情的情况下订立了生前预嘱，医疗机构对执行该份预嘱的行为是否能够免责？这些问题复杂且艰深，都将成为影响生前预嘱制度得以推行的顾虑或阻碍，需要理论与实践的进一步探索。
三
生前预嘱的出路设计
在《民法典》起草的过程中[5]，国家卫健委曾就临终关怀、尊严死亡、生前预嘱相关问题开展专门的课题研究，但经相关部门综合考虑，认为目前立法条件尚不成熟。因此，生前预嘱制度并未能在《民法典》中予以体现。但是，国家卫健委在答复《关于实施生前预嘱，推进落实舒缓医疗的提案》时表示将结合国际经验和我国实践，进一步研究实施生前预嘱和成立“生前预嘱注册中心”的必要性、可行性，密切关注通过实施生前预嘱进入安宁疗护服务的积极探索，继续推进相关法律法规制定。为推进“生前预嘱”制度落地，本文就相关法律制度设计提出以下三个思路。
1. 成立“生前预嘱注册中心”
目前深圳、上海、蚌埠等地均有公证机构可以提供生前预嘱公证服务，但鉴于缺乏相关立法及实施细则，各地公证机构对于生前预嘱公证并没有一套统一而清晰的标准。有鉴于此，笔者建议完善生前预嘱的公证制度，从制度层面明确生前预嘱的生效要件，进而赋予符合相关要件的生前预嘱法律强制力。此外，建议成立“生前预嘱注册中心”，解决生前预嘱的保管、见证、更新与撤销问题，并与医疗机构、临终关怀机构建立有效的沟通联络机制，确保相关机构能够及时、全面地了解患者的真实的预嘱内容，确保生前预嘱得以有效执行。
2. 完善生前预嘱配套机制
“生前预嘱”订立只是一个开始，如何维护预嘱效力，甚至如何撤销预嘱也是必须直面的问题。根据《条例》第78条规定，预嘱的内容可以是积极指示，如在特定时刻要求采取某些抢救措施；也可是消极的，即拒绝接受某种医疗措施。考虑到订立人的意愿随时可能发生变化，为确保预嘱内容是订立人的真实意思表示，还应考虑设立生前预嘱的撤销机制。为保护订立人利益最大化，笔者赞成“浮动撤销能力认定机制”，即当订立人希望撤销一些积极指示时，应保持与立嘱时相当的智力水平以及认知和表达能力，并采取与立嘱时相匹配的形式，如订立预嘱经过公证，那么撤销预嘱也应采取公证方式；当订立人想要撤销消极指示时，只要订立人撤回的意思表示是真实的即可，并不过多苛求其他条件，无须再次公证或见证。
3. 推进生前预嘱执行机制
如前所述，生前预嘱依赖患者家属和医疗机构的共同配合才能实现，确保医疗机构严格执行有效预嘱才是发挥该制度优势及社会价值的根本保证。因此，应及时废止已无法紧跟时代或与《民法典》赋予患者的知情同意权相违背的法规或条款，强调及保证患者知情同意权的优先级地位，避免近亲属、委托代理人、法定代理人、陪同患者就医人员等有关人员针对医疗机构执行生前预嘱的行为进行恶意投诉，增加医疗机构实施预嘱的意愿及信心，有效卸除医疗机构及医生的负担，降低其执业风险，从而推动生前预嘱制度有效落地。
综上所述，“生前预嘱”制度在立法和执行层面都还有一段路程要走。深圳市将“生前预嘱”制度入法，是由“法律家长主义”向“承认和尊重人的自由意志”的一次重要尝试，是《民法典》“生命是最高的法益[6]”的立法精神的有效延伸。相信生前预嘱入法，既能够有效缓解生前预嘱在民间实践如火如荼但医疗决策却无法可依的尴尬局面，又能够充分发挥其使患者免受过度医疗之苦、使家属免于伦理道德之难的重要作用。
让“生前预嘱”护航人生的最后一公里，每个生命都可以温暖谢幕。
注释：
[1] 北京生前预嘱推广协会：《生前预嘱十讲》，网址：http://www.lwpa.org.cn/Pub/s/77/1.shtml，发布时间：2019-01-08，访问时间：2023-03-22。
[2] 《中华人民共和国民法典》第三十三条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
[3] 《中华人民共和国民法典》第一千一百五十八条：自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议，该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。
[4] 持续性植物状态，是指由于永久严重的脑损害而处于持续植物状态，且按合理的医学判断没有改善或恢复的可能，而生命支持治疗的作用只是推迟死亡时间。节选自北京生前预嘱推广协会：“我的五个愿望”，网址：http://yz.lwpa.org.cn/report/website/home，访问日期：2023-04-01；参见姚迪迪、董惠江：《生前预嘱制度的适用与完善建议——基于<深圳经济特区医疗条例>第 78 条》，哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2023年3月，第25卷第2期。
[5] 国家卫健委：《关于政协十三届全国委员会第三次会议第2469号（医疗体育类361号）提案答复的函》，网址：http://www.nhc.gov.cn/wjw/tia/202101/11056abbddc740b494788e62747ba92a.shtml，发布时间：2021-01-20，访问时间：2023-03-22。
[6] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第26页；参见王利明：《人格权法研究》（第三版），中国人民大学出版社2018年版，第255-256页。
特别约稿
魏东达
魏东达律师为布里斯托大学文学硕士（法学领域）、南开大学法学学士，北京市欧美同学会会员。执业领域为信托、银行、公司商事与争议解决等业务。参与多个涉外家族信托项目；全程参与包括收购万达集团某IDC在内的多个法律尽调项目；在各级人民法院及贸仲等仲裁机构代理客户参与诉讼和仲裁；为中信银行、华北设计院、南开大学教育基金会等提供常年法律顾问服务。
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