原创 | “金融监管解读”之《银行保险机构消费者权益保护管理办法》（二）

财富管理与传承

2024-08-25

The following article is from 京都律师 Author 柏高原汤杰戎晨

本文共计7732个字，阅读时间大约11分钟

在上篇“金融监管解读”之《银行保险机构消费者权益保护管理办法》（一）中，笔者团队已就《银行保险机构消费者权益保护管理办法》（以下简称“《管理办法》”）的框架进行概要性的解读，本篇将结合裁判规则及监管处罚，对商业银行如何落实“适当性管理机制”和“销售行为可回溯管理机制”进行重点分析，仅供参考。

一

适当性管理机制

（一）法条剖析

《管理办法》第十一条规定：银行保险机构应当建立消费者适当性管理机制，对产品的风险进行评估并实施分级、动态管理，开展消费者风险认知、风险偏好和风险承受能力测评，将合适的产品提供给合适的消费者。

结合上下文语义表述来看，《管理办法》在消费者权益保护审查机制、信息披露机制和销售可回溯机制条款中均分别强调产品和服务，可见“产品”和“服务”是两个独立的概念。而第十一条规定的适当性管理机制似乎仅适用于产品，而将服务排除在外，于商业银行而言，这是否代表着只有在向消费者（投资人）推介销售金融产品时，才需遵守适当性管理的要求？私人银行在向高净值客户推介销售财富管理服务信托服务（例如家族信托、家庭服务信托、保险金信托、遗嘱信托等）[1]时，是否同金融产品一样，也应受到适当性管理的限制呢？我们认为，虽然《管理办法》未予明示，但结合相关法规及央行的监管规则，从金融消费者保护视角出发，私人银行在推介代销财富管理服务信托时，也须根据金融服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融服务推介给适当的金融消费者。

当然，金融机构提供产品或服务的，相关产品或服务的风险评估存有差异。产品的风险相对显性，而服务的风险相对隐形。如家族信托业务中，私人银行通常可以扮演投资顾问/财务顾问的角色为财富管理服务信托提供投资顾问服务，此种服务势必影响信托财产。以笔者团队经验，私人银行可以对家族信托项下信托财产的投资事项提出投资建议，如未得到委托人或其授权人的否认，则受托人即可以执行私人银行的投资建议。此种业务模式下，毫无疑问底层资产的优劣势必影响家族信托财产。据悉，国内某股份制银行所代销的大业信托·君睿15号（九通基业）项目集合资金信托计划除了通过该行私人银行部销售给了部分私人银行客户，也通过私人银行销售给了该行的家族信托[2]。目前笔者尚未了解到是否已得到妥当处置。值得探讨的是，在私人银行的统筹安排下，自然人客户成立家族信托以后，其个人金融资产已经转移至受托人名下，不再为委托人/自然人客户所有。但私人银行所提供投资顾问/财务顾问服务对信托财产有显著影响，此时自然人委托人是否监管意义上的消费者，有待确认。

总之，金融机构提供给金融消费者的产品和服务均宜纳入适当性管理机制。金融机构除了对产品进行风险评估并实施分级、动态管理以外，还应对其提供服务所涉及的底层产品纳入适当性管理机制。

（二）关注要点

如前所述，《管理办法》要求商业银行应当对产品的风险进行评估并实施分级、动态管理，开展消费者风险认知、风险偏好和风险承受能力测评，将合适的产品提供给合适的消费者。结合司法裁判，商业银行的适当性管理机制应至少包括四个方面，第一方面是了解客户，银行需对客户完成风险测评，综合审慎地评定客户的风险承受能力评估结果。第二方面是了解产品，银行需充分知晓其金融产品和服务的特点，了解收益和风险，进行风险等级评定。第三方面是合理推介和适当销售，银行应在充分了解产品以及了解客户的基础上，按照客户的风险评级结果向客户推介、销售与其风险承受能力相匹配的金融产品或服务，不应当存在诱导推介。第四方面是告知说明，由于银行和消费者信息不对等，银行应向客户充分说明产品及服务内容，提示风险，及时进行信息披露。具体如下：

1.了解客户

关于客户的风险承受能力测评，应当包括但不限于客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识和风险损失承受程度等事项，需体现出消费者对其所购产品或接受服务时的风险变化不确定的能力，并可以考虑进一步收集包括但不限于客户的工作经验、最高学历及专业、是否取得相关专业资格证书、过往是否具有相关投资经验等信息。在（2018）京01民终8761号案[3]中，法院认为，建行恩济支行对王翔进行风险评估，是其了解王翔实际情况、投资态度以及对承受风险能力的有效途径，而风险评估结论的得出显然依赖于王翔对评估问卷的回答，王翔在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资，不希望本金损失，其投资目的为资产稳健增长，并且在本金出现10％以内的损失时会出现明显焦虑，故建行恩济支行对王翔的上述投资风格及风险承受能力应为明知。建行恩济支行在明知王翔的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下，推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金，存在重大过错。从该案可以看出，法院不仅仅关注评级的结果，也关注评级细节。由此我们认为，风险评级问卷的设计也可以考虑多部门参与，避免因问卷设计不当引发监管风险和诉讼风险。因此，我们认为，银行在对客户进行风险评估能力测评时，既需从整体的测评情况确定评估结果，也需考虑是否存在客户对于某个问题的回答可能影响风险承受能力评判的情形。例如某消费者在某银行的测评问卷中对“投资产品价值下跌的影响”选项选择的是“我愿意接受中等程度损失，但我不愿投资遭受极高的损失”，因此建议银行以更高的标准来综合审慎评估客户的风险承受能力。目前的风险评估结果仍以总体分值确定，可能导致最终结果与消费者在某个具体问题中选择的风险偏好不一致，在司法实践中易引起法官质疑。此外，银行需定期或不定期的更新风险测评结果，如若客户的财务状况发生较大变化、测评逾期失效、或客户希望更改本问卷中的回答，应当重新进行风险能力评估。值得注意的是，银行在客户的测评问卷中对于涉及其身份、职业、财产状况、收入水平等客观事项，无法代表消费者的真实风险水平，还需进一步优化风险测评的内容，加大主观风险偏好选项的设置，提高主观风险偏好选项对评判风险承受能力的作用力度。此外，还应在“免责声明”处明示相关测评结果仅反映风险偏好，消费者仍需详细了解欲购产品的特征及风险，综合考虑收入、投资经验、流动性需求、年龄阶段等因素，独立做出最终的投资决定。

2.了解产品

所谓“了解产品”，即银行需要了解产品和服务的收益和风险，并进行风险等级评定。《商业银行理财业务监督管理办法》规定，商业银行应当建立理财产品的内部审批政策和程序，在发行新产品之前充分识别和评估各类风险。理财产品由负责风险管理、法律合规、财务会计管理和消费者保护等相关职能部门进行审核，并获得董事会、董事会授权的专门委员会、高级管理层或者相关部门的批准。《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》规定，商业银行应当对拟代销产品开展尽职调查，不得仅以合作机构的产品审批资料作为产品审批依据，根据代销产品的投资范围、投资资产、投资比例和风险状况等因素对代销产品进行风险评级。风险评级结果与合作机构不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果。

此外，对产品了解的程度也决定了向客户说明介绍产品的程度。以 (2017)沪02民终9139号案为例，因案涉金融产品结构复杂，风险相较一般产品更大，属于高风险理财产品，非专业的普通投资者并不了解熟悉其特殊风险结构；在此情形下，卖方机构就不能仅笼统地告知投资者产品属于高风险，还应充分揭示此种高风险的特殊性和具体表现。该案中，法院认为现有证据并不足以证明卖方机构就案涉基金的特殊性尽到相关规定所要求的信息披露和风险提示的义务。再有，(2018)浙0226民初8137号中，广发银行员工在微信聊天中存在认为风险提示仅是随便写写、高风险产品无风险且承诺收益等违规行为，法院因此认定广发银行未尽到适当性义务。前述案例表明，对产品的评估、审核是金融机构可以通过完善相关机制体制得以完成。但销售人员是否了解产品，产品销售的微观层面看是个案中决定金融机构究竟能否妥当履行适当性义务的关键因素。

3.合理推介和适当销售

关于“合理推荐、适当销售”的要求，即银行在充分了解产品和服务以及了解客户的基础上，将适当的产品和服务推介、销售给适当的客户。这就意味着，银行的适当性义务是指银行不得主动推介、销售风险等级高于投资者风险承受能力或不符合投资目的、投资能力的产品，若投资者主动要求购买的，需履行特定风险揭示义务。如在(2017)苏01民终10111号案[4]中，法院认为，工行新街口支行未按照金融监管的要求由李信德书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录，因此认定工行新街口支行在李信德购买案涉基金过程中未尽适当性义务。同时，笔者团队注意到，随着微信等线上聊天软件的普及，部分银行销售人员为追求业绩，在朋友圈或是其重点客户发送代销产品或服务的信息，并强调“额度有限，欲购从速或理财有风险，投资需谨慎”。有意向的客户在看到相关信息后，会向销售人员咨询相关事项并决定是否购买，该类宣传行为是否被认定为银行“主动推介”仍存在争议。在(2017)粤03民终17328-17342号案[5]中，法院就认为兴业银行深圳分行向其数据库中的客户通过短信宣传涉案基金产品，属于推介行为，客户基于其推介行为，最终购买涉案基金。兴业银行深圳分行虽主张其系“代为推介”，不进行实质销售，但从银行业的行业规范看，推介实质亦属于代销，由此认定兴业银行深圳分行的适当性义务未得到充分落实，需承担不适当推介的不利后果。因此，银行可考虑进一步完善销售人员通过社交软件宣传代销产品的方式，明确合理推介的标准，并要求销售人员在线上营销时尽责评估，充分了解客户的风险评级，审慎推介、销售产品，以避免在履行适当性义务的过程中存在瑕疵。

4.告知说明

司法实践中，法院也通过告知说明义务的履行来作为判断商业银行适当性义务履行标准之一。商业银行应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。例如在(2018)鲁02民终3417号案[6]中，青岛平安银行提交的涉案《开放式基金代销业务申请表》中虽有“基金有风险，投资须谨慎”的字样，但此仅能证明青岛平安银行系泛泛说明风险，未提供有效证据证明其在梁立玮购买涉案理财产品前曾向梁立玮出示资管合同供其查阅、了解，也未尽到明确的提示说明义务，由此认定青岛平安银行向梁立玮推介涉案理财产品时并未充分尽到风险揭示义务。基于此，商业银行在推介、销售相关产品或服务时，在要求客户抄录发行文件及风险揭示书中的“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”后签名。以充分、必要、显著的方式向客户解释说明产品的具体内容内容和风险，确保客户知悉了解，不能仅通过机械的形式进行说明，并可要求客户重复相关风险内容，同时通过规范的双录进行记录，以做到实质与形式的统一。

此外，银保监会消费者权益保护局曾通报，某银行对购买基金的客户年龄未进行系统控制，导致手机银行、网上银行渠道向18周岁以下未成年人销售风险较高的基金产品。该行通过代替客户风险评估、诱导客户多次评估等方式提高客户风险评估等级，并向65岁以上高龄客户销售高于其实际风险承受能力的信托产品。可见，向65岁以上高龄客户推介、销售产品是监管重点关注事项，银行应注重防范违规风险。银行在向消费者推介销售金融产品或服务时,应当了解消费者的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估消费者的财务状况，然后再提供合适的金融产品或服务，由消费者自主选择，并向其充分揭示产品风险，说明最不利的情形和结果，不得违规承诺收益或者承担损失，进行误导性销售，妥善保存销售过程涉及的投资者风险承受能力评估、录音录像等相关资料。

二

销售行为可回溯机制

《管理办法》第十二条规定：银行保险机构应当按照相关规定建立销售行为可回溯管理机制，对产品和服务销售过程进行记录和保存，利用现代信息技术，提升可回溯管理便捷性，实现关键环节可回溯、重要信息可查询、问题责任可确认。

可回溯管理机制的概念此前仅适用于保险销售行为，切实保护了保险消费者在销售缔约阶段至理赔纠纷阶段的利益，现扩大至银行销售产品和服务均适用。由于消费者在信息上处于相对弱势的地位，使得纠纷和投诉多发。可回溯管理机制的适用一方面可进一步规范商业银行的推介销售行为，有助于保护消费者的知情权；另一方面也为监管机构及法院处理消费者投诉及纠纷提供了客观依据。

结合上述监管规则及《管理办法》对可回溯管理机制的定义，我们认为，银行在落实可回溯管理时需把握其核心特征：分别为客观性、完整性、可溯源性以及可重复性。具体而言，客观性是指在推介销售行为发生的同时，银行需同步收集记录所有相关的信息，如销售人员采取线上推介的营销方式，也应对消费者进行即时记录；完整性是指银行所记录的信息内容必须具有连续性，要包含从发生至结束的完整过程，同时确保记录信息的准确性和真实性；可溯源性是指可根据所记录的信息还原事件发生的全过程；可重复性是指所记录的信息在规定的保存年限内可以无次数地重复调取和使用。究其实质，可回溯管理可通过监测事件发生的全过程实现有效查证，并能从中发现问题根源，对于金融消费者的保护具有现实意义。

此前，银监会发布《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》，进一步规范了银行业金融机构自有理财产品及代销产品销售行为，并要求实施销售专区“双录”，但实践中由于双录不规范等原因导致银行在涉诉纠纷中无法提供双录信息而败诉的情形屡见不鲜。可回溯管理则对银行“双录”的审慎程度提出了更高要求，需满足上述四个核心特征，并“连续型”留痕，能够使监管部门或法院通过双录内容还原事件发生的全部过程。因此，业务人员须确保完整录制销售内容，准确记录销售过程等关键环节，对采集的音视频集中存档、调阅，以满足事后监督取证。由此可见，完整、规范的双录将是未来监管关注的要点。此外，如果消费者通过自助终端等电子设备进行自主购买的，即通过自助终端机、网上银行、手机银行、自助银行等线上渠道，由投资者自行操作购买时，是不需要“双录”的，值得注意的是，如商业银行的推介对客户购买发挥了重要的促成作用，仍应严格履行双录要求，例如在营业场所内，商业银行工作人员对产品推介后由投资者自行操作购买，或是客户通过手机网上银行购买时，页面如出现理财人员工号（推荐人代码）的。因此，银行应完善网上银行APP，适时推出远程双录方案，以避免出现被监管机构认定是因银行的推介导致客户购买的情形发生。如客户确属于“自行购买”的，银行也对产品风险等信息向客户进行充分披露，并可通过双录予以记录。如在(2019)京02民终5844号[7]案中，工行未能提交其他证据证明其已向李某风险提示，法院未能接受工行已尽到风险提示适当性义务的抗辩。

“销售行为”监管及立法在保险销售领域已有实践，监管部门也积累了丰富的经验。但对于银行业金融机构而言，“销售行为”的内涵及外延仍有待厘清。仍以交叉销售金融产品及服务为例，私人银行拥有着优质的客户资源，通过向既有客户销售其他机构管理的金融产品是当前私人银行普遍的做法；此外，私人银行在统筹协助客户设立财富管理服务信托方面，也发挥了重要的作用。此时私人银行及其他金融机构各自在销售行为中的分工、责任认定或许成为未来潜在争议爆发的又一领域。

三

结语

适当性管理与销售行为可回溯管理相辅相成，二者共同作用，保护银行金融消费者的合法权益。在下篇中，我们将继续就《管理办法》其他要点进行重点解读，敬请期待。

注释：

[1] 参见《关于规范信托公司信托业务分类有关事项的通知(公开征求意见稿)》之附件1:《信托公司信托业务具体分类》。

[2] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1708332242012274879&wfr=spider&for=pc，招行代销大业信托违约背后：私行客户和家族信托也成了“韭菜”

[3] 参见《中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》， (2018)京01民终8761号。类似案件并不罕见，在《中国工商银行股份有限公司日照开发区支行、周某金融委托理财合同纠纷二审民事判决书》中，法院认定工商银行适当性义务履行存在瑕疵，其中一点即为：虽周某的风险承受能力评估等级显示周某可以购买诉争理财产品，但周某在风险承受能力评估问卷中明确选择不能承受本金损失，该选项与周某风险承受能力评估结果明显相悖。因此，虽该风险承受能力评估结果与诉争理财产品风险等级形式上呈现一致，但实质上并不匹配。

[4] 参见《李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷二审民事裁定书》，（2017)苏01民终10111号。

[5] 参见《钟思东、兴业银行股份有限公司深圳分行与兴业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》，(2017)粤03民终17328-17342号。

[6] 参见《平安银行股份有限公司青岛分行、梁立玮金融委托理财合同纠纷二审民事判决书》，(2018)鲁02民终3417号。

[7] 参见《中国工商银行股份有限公司北京德胜科技园支行与李昭财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》，(2019)京02民终5844号。

作者简介

柏高原

高级金融法顾问

柏高原，管理学博士，法学博士后。京都律师事务所执业律师。金融行业标准《金融从业规范财富管理》执笔专家，香港恒生大学华人家族传承研究中心顾问。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计，是少有的通晓多国信托法，并具有落地境内外家族信托实操经验的中国律师。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。

作者简介

汤杰

京都家族信托法律事务中心研究员

汤杰，西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。

作者简介

戎晨

京都家族信托法律事务中心成员

戎晨，南开大学法学硕士，金融法方向。目前致力于信用衍生品监管、信托、财富管理等方面的研究。

往期推荐：

1.原创 | 人身保险在离婚诉讼中的分割问题

2.原创 | 夫妻共同财产申报，保险申报吗？怎么分割？信托呢？

3.原创 | 从增值税法（草稿）看信托课税问题

4.原创 | “金融监管解读”之《银行保险机构消费者权益保护管理办法》（一）

5.原创 | 澳门信托法系列解读（下）

6.原创 | 澳门信托法系列解读（上）

7.原创 | 慈善信托的创新——财产权？所有还是支配？确定吗？