原创 | 婚姻法视角下信托财产归属的理论探讨——兼议信托中的“配偶同意函”
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导言
婚姻财产的保护是高净值人士的重要诉求，而信托资产隔离中的重要功能之一即为婚姻财产保护。许多高净值人士在设立境外信托时常选择自由裁量信托的结构来实现这一目的。更甚者，还有结合运用婚前财产协议或婚内财产协议的方式，以期实现“双保险”。然而，近年来，在境外已经有效设立的信托被离婚诉讼“击穿”（击穿一词或许能博眼球，但笔者内心并不愿意使用该词，特此说明）的案例时有发生。2019年7月8日，香港高等法院的一则终审判决，可以说再次“击穿”了一个自由裁量信托，即LCYP v JEK[1]案。据笔者了解，这是全球较新的一则通过离婚诉讼分割信托财产[2]并且变更婚前财产协议（Pre-Nuptial Agreement,“PNA”[3]）的案件。该案引发了很多思考。例如：设立自由裁量信托究竟还能否实现保全家族财富的效果？婚前协议及婚内协议是否能避免婚变对财富的分割？
随着高净值人士逐步把财富管理主要目标从增值转向保值和传承，离岸信托和美国信托获得了前所未有的关注。然而，信托原本作为一项极富个性的财富管理工具，当下却有将其“标准化”的一个趋势。信托工具“标准化”的后果，轻则无法实现委托人财富管理和传承的诉求，重则使信托无法经受婚变或债务等外部冲击。无论是离岸信托还是美国信托，绝大部分信托的法域均继受英国法。我国香港地区也不例外。正因如此，香港高等法院的这则判决极具启示意义。就该则判例，笔者拟通过系列文章进行解读。
一、英国法视角：
从Charman v Charman案到KAN LAI KWAN v POON LOK TO OTTO案再到LCYP v JEK案
在英国及沿袭英国法的法域，配偶一方可以将其完全有权进行处分的夫妻财产设立信托，但信托有效设立仍然并不能彻底排除离婚时的财产分割风险。法官在判断信托财产是否应在离婚时进行分割通常需要判断信托财产是否可以被视为夫妻某一方的可用财务资源（financial resources）。在英国及沿袭英国法的法域，法官对于配偶一方对信托财产的“控制权”十分关注，即使信托有效设立，如果在信托运行过程中，保留过大的权力，信托财产在离婚时仍有被分割的风险。近十余年来，多个判决均沿袭了这一思路。
2007年的Charman v Charman[4] 案中，法官通过信托文件的约定推断，如果夫妻一方因迫切需要要求受托人向其分配全部或部分的信托本金，受托人很有可能这样做。法官据此认定信托财产为夫妻一方的可用财务资源（financial resources），并将信托财产归入离婚分割的财产范围。该案所确立的判断标准，也被称为“查曼测试”（Charman Test）。在KAN LAI KWAN v POON LOK TO OTTO案[5]中，丈夫作为委托人兼保护人设立了自由裁量信托，信托准据法为泽西岛法律。丈夫在信托中保留了大量权利，包括：要求受托人支付信托财产的收入的权利、任免持股公司的董事高管的权利，以保护人的身份随时更换受托人的权利，信托决策的事先同意权等。后双方因离婚需进行财产分割。法官运用Charman v Charman 案确立的“查曼测试”标准，并结合本案信托的目的，受托人的过往行为以及丈夫保留权利的情形，判定信托财产是丈夫的可用财务资源（financial resources），归入离婚可被分割的财产。值得注意的是，尽管泽西岛信托法中明确规定泽西岛信托不受外国法律中个人关系（包括婚姻关系）的影响。但这只针对信托效力本身。个人关系在信托外依旧存在很大风险，涉及到婚姻关系中的离婚析产、血缘关系中的遗嘱继承等。KAN LAI KWAN v POON LOK TO OTTO案中涉及的就是婚姻关系中的离婚析产，妻子直接在香港提起了离婚析产诉讼[6]，香港法院对婚姻诉讼具有管辖权。法院判决过程中没有过多关注信托本身，争议焦点围绕离婚析产的原则展开，利用“查曼测试”将本案中委托人保留了过多权力的信托中财产归为夫妻双方的“财产源”，直接进行了分配。
而2019年的LCYP v JEK案中，丈夫设立的信托之一“Trust II”是一个有效的自由裁量信托，丈夫将其父亲指定为信托的分配顾问和保护人，且信托条款规定所有分配须经由父亲的书面指示进行。丈夫作为Grantor有权替换保护人，而保护人有权修改保护人条款。该案中法官从财产控制角度通过“查曼测试”认定信托财产为丈夫个人可用资源。
二、美国示范法下的尝试——以《统一婚姻财产法》为例
美国大部分的州采用夫妻共同财产制度，而与英国最早不承认婚姻财产协议不同，美国传统的婚姻法承认共同财产制度下的个人财产。这与我国大陆地区很相近，即：婚姻关系存续期间，夫妻财产原则上是共同共有，但书面协议约定为个人所有的除外。
美国的《统一婚姻财产法》，英文为UNIFORM MARITAL PROPERTY ACT，是美国法律委员会的立法建议，各州可能根据自身情况进行调整。《统一婚姻财产法》第4条(e)项规定，夫妻（共有）财产转移至信托后仍然为夫妻（共有）财产，但夫妻财产协议（marital property agreement）另有约定的除外。[7]根据该款，配偶一方或双方在设立可撤销的生前信托时，原则上财产的婚姻法属性不会变化，即不会产生析产的效果。但如果信托由夫妻双方共同设立，或由一方设立并经另一方同意，则在满足第10条要求的条件下，信托（文件）本身会被视为一份充分的书面形式的婚姻财产协议，该协议条款可产生婚内析产（reclassification）的效果。根据《统一婚姻财产法》第10条的规定，婚姻财产协议应符合一定条件后生效[8]，并且协议也允许通过信托的方式进行财产处置。美国的夫妻财产协议要求须为夫妻双方签署，不得对子女的抚养权产生不利影响，且不得违反公共政策或施加刑事处罚的法规。[9]此外，婚姻财产协议的签署还须符合情理，并且要求配偶在协议签署之前，应向对方进行公平合理的财产披露。[10]配偶一方设立的信托须经过第2. 18条善意原则（good faith provisions）的检验，即配偶一方设立信托应当出于善意的目的，不得故意损害另一方利益。
由于婚姻财产是配偶（共有）的财产，因此遗嘱信托不适用本款。如配偶去世留下一份设立信托的遗嘱，则设立该信托的财产不得为夫妻（共有）财产。（信托财产）可以是，且通常会是过世者在其婚姻财产中的份额。
三、设立信托中的“配偶同意函”
以夫妻共同财产设立信托的，配偶同意函是家族信托业务的标配。根本原因在于我国《信托法》第七条的规定，即：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。而就配偶同意函的具体形式和内容，比较我们所了解的多家信托公司的版本，可谓五花八门。站在国内法的立场，我们目前所接触到的各家信托公司的做法，应无可挑剔、不存在瑕疵。
配偶同意函包含同意另一方配偶以夫妻共同财产设立信托的意思表示，一般会对另一方配偶设立信托后变更信托文件的行为予以一揽子的同意/授权，还有的版本将嗣后追加信托财产做出预先的同意。以下，我们“尝试”对国内家族信托业务的配偶同意函具体做如下三分法：
第一类配偶同意函——广泛授权、仍未析产。该类同意函的内容表明：同意或授权另一方以夫妻共同财产设立信托，但同意函并没有就夫妻共同财产是否归属于一方也即婚内析产这个问题上作出任何表态，只是对于夫妻一方以共同财产设立信托做出了同意的意思表示。
就该类同意函，倘若依据上述《美国统一婚姻财产法》，我们不难得出这样的结论：以夫妻共同财产设立信托，原则上信托财产依然属于夫妻共同财产的范围中。当然回到国内法下，这个问题的回答似乎会触碰到信托法的一些基本的法理，例如：委托人设立信托的，信托财产所有权是否转移给了受托人？本文篇幅所限，暂不展开。
第二类配偶同意函——一笔一签，亦未析产。该种同意函就信托设立和信托追加财产的问题，需分别签署同意函。与第一种一揽子的同意函不同，一揽子同意也就是初始设立信托以及后续追加设立信托的财产都作出同意及预先同意。显然第一种模式下，客户体验更好的，因为只需要签署一次而嗣后追加则不需要任何形式的同意函。但对于第一种同意函，有一种情形不得不提及，这也是笔者在和一些信托公司探讨过的，即夫妻在设立信托签署一揽子同意函，彼时也没有任何的婚姻风险，但嗣后婚姻风险出现，此时信托公司是否依然能够依据先前的同意函同意信托财产的追加？这一问题困扰很多机构。
第三类配偶同意函——实质析产，再设信托。此种同意函实质上是作出了对夫妻财产归属一方的确认，而后再由一方去作出设立信托的决定。这种做法显然在签署配偶同意函时阻力较大。但如果转换到美国法下，这种方法是最为稳妥的，即从信托的稳定性的角度，避免因为婚姻风险而遭受到挑战。
需特别说明的是，以上是我们基于英国法以及美国的示范法下的一些思考。回到中国法下，无论是上面哪一种类型的配偶同意函，我们认为在国内家族信托设立和追加方面都不会有太多的法律风险。我们这些思考更多的是从未来立法完善的角度，进行的一些理论探讨。但考虑信托财产的独立性和灵活性特征，加之配偶一方在设立信托后，往往拥有较大的权利，比如变更受益人、调整受益份额。长远看，让夫妻一方以夫妻共同财产设立家族信托，任由设立一方进行任意的调整，却排除了另一方配偶的参与，即便从情理出发似乎多少有些不当之处。尤其对那些原本夫妻恩爱时设立信托，但嗣后夫妻关系恶化的，因为先前已经将部分夫妻共同财产注入了信托，作为配偶一方的委托人倘若掌握了较大的控制权，对另一方或许有不公之虞。对上述英国和美国的做法初步研究后，我们发现这些做法有合理之处，或许可以作为未来立法借鉴。
信托财产在婚姻法下的属性是一个信托法和婚姻法交叉的领域。而对于这样一个“新”问题，传统的婚姻法似乎关注不足，研究也极为有限。当下信托法学者更多的是从信托法金融属性的角度加以研究，而忽略了信托作为民法特别法的一面，对这个问题更是鲜有论及。从这个意义上讲，推动家族信托的大力发展，不单是信托法自己的事情，也是其他配套法律制度完善的问题。最后再次强调，回到中国法下，无论是上面哪一种类型的配偶同意函，我们认为在国内家族信托设立和追加方面都不会有太多的法律风险。我们这些思考更多的是从未来立法完善的角度，进行的一些理论探讨。
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注释：
[1] [2019] HKCFI 1588
[2] 本案中妻子根据《婚姻法律程序及财产条例》（第192章）第17条提起诉讼，希望将信托财产进行离婚分割，法官需判断丈夫是否对第17条所指的财产作出任何处置（例如转移财产可能使一方可申请的财产范围减少）；如有，作出该项产权处置时，丈夫是否意图损害妻子的经济抚养；如该项产权处置被撤销，妻子是否会获得不同的经济抚养。
[3] 关于婚姻财产协议，英国最早是不承认的，认为违反了公共政策—结婚就应当以共同生活共同拥有财产为目的，后来有条件的承认了，条件比较苛刻，但不能免除离婚后子女的抚养费等。而且根据英国法，对于婚姻财产的效力认定，必须以英国法律为准。根据英国的判例法原则，需要经过以下程序判断协议是否有效：能够确定财产、双方的财务需求进行评估、决定分割的原则、有充分理由放弃平等分配。
[4] [2007] EWCA Civ 503
[5] 终院民事上诉2013年第20号
[6] 即离婚析产作为离婚诉讼（MATRIMONIAL CAUSES）中的附带程序ancillary relief
[7] 美国《统一婚姻财产法》UNIFORM MARITAL PROPERTY ACT §4. Classification of Property of Spouses
(e) Marital property transferred to a trust remains marital property
Trusts: Marital property transferred to a trust remains marital property and does not become "something else" under Subsection (e). A marital property agreement could provide otherwise.
[8] 美国的这一规定并没有区分婚前财产协议和婚内财产协议，婚前订立的协议在婚姻缔结时生效。
[9] 《统一婚姻财产法》第10条规定，在婚姻财产协议中，配偶双方可就以下事项进行约定：（1）关于双方财产的权利和义务，无论该财产何时何地取得或位于何地；（2）管理和控制其任何财产；（3）在死亡或发生任何其他事件时处置双方的任何财产；（4）修改或取消配偶赡养费；（5）为履行协议而订立遗嘱、信托或其他安排；（6）在他们任何一方死亡时，对于他们的任何财产（包括后天取得的财产），通过无需遗嘱认证地非处分方式传给指定的人、信托或其他实体；（7） 选择协议的适用法律；以及（8） 影响双方财产的任何其他事项，但不得违反公共政策或施加刑事处罚的法规。此外，双方的婚姻财产协议只能由以后的婚姻财产协议修改或撤销。
[10] 如果被要求执行的配偶证明：协议订立时不合情理，或该配偶并非自愿签署协议，或在本协议签署前，该配偶未提供公平合理的财产披露等情形，则法院有权对婚姻财产协议的不合情理问题作出裁决予以调整。如果婚姻财产协议的一项规定修改或取消了配偶赡养，而这种修改或取消使配偶一方在解除婚姻关系时有资格获得公共援助计划规定的赡养，法院可要求另一方提供必要的赡养。
作者简介
柏高原
家族信托法律事务中心秘书长
南开大学资本市场研究中心副主任
柏高原律师为管理学博士，金融法顾问。国际信托及遗产规划协会会员、Associate Member。拥有十余年律师实务经验，为多家商业银行、私人银行、信托公司、家族办公室、保险公司、基金会及高净值人士等提供有关财富保全与传承、家族财富治理、境内外信托架构设计、法律顾问等专业法律事务。柏律师在金融创新业务方面也具有深厚的理论功底和丰富的执业经验，为多家企业提供私募股权投资基金审查指引、私募股权投资基金风险提示、投行业务和ppp融资业务及并购贷款等法律服务。在法律研究方面，合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等且近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。
作者简介
汤杰
京都家族信托法律事务中心研究员
西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。
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