原创 | 私募基金托管人民事责任承担的若干实务问题探析 ——系列文章二：托管人受托人身份
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作者：汤杰 柏高原
案例导入
2018年6月29日，上海意隆财富投资管理有限公司（以下简称“意隆财富”）发布的一则关于“意隆财富依托投资方阜兴集团实控人朱一栋失联”的公告，让投资者陷入了恐慌。2018年7月13日，中基协发布公告称，阜兴系4家私募基金管理人风险事件严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响。对此，中基协要求相关备案私募基金的托管银行按照基金法和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。随后，银保监会、公安部、上海市政府等有关部门联合成立了专门的工作领导小组，统筹应对处置阜兴事件。
上述事件对于私募基金管理人有着深刻的警示作用，包括银行在内的“私募基金托管人”究竟应当承担什么样的民事责任？在日常托管过程中应当如何履职？投资者在发生上述类似事件后又应如何维权？是理论和实践中亟待解决的问题。本文拟从违约和侵权不同的法律关系维度出发，分别从投资视角、裁判视角、监管视角以及执行视角进行分析。鉴于微信篇幅所限，我们推出系列文章，与业界同仁探讨。
私募基金托管人民事责任承担的若干实务问题探析
——系列文章二：托管人受托人身份
作者：汤杰 柏高原
我国证监会、银监会《证券投资基金托管业务管理办法》（以下简称《基金托管办法》）第二条规定：“本办法所称证券投资基金（以下简称“基金”）托管，是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。”针对基金托管业务，我国目前对于证券类投资基金和非证券类投资基金的监管法律体系有所不同。证券类投资基金主要依据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《证券投资基金法》”）及《证券投资基金托管业务管理办法》等下位法；而对于非证券类投资基金而言，因《证券投资基金法》明确规定自身仅适用于证券类基金，因此《证券投资基金法》不应作为私募非证券投资基金（包括私募股权投资及创业投资基金、主要投资于艺术品、红酒等特定商品的其他私募投资基金）的司法裁判依据[1]。对于非证券类投资基金中托管人的义务与责任，除《合同法》之外，并无确定适用的上位法，因此司法实践中主要根据当事人在合同条款中的具体约定进行裁判。2013年，中编办曾发文明确由证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管[2]。因此证券类投资基金及非证券类投资基金均由证监会履行监管职责，相应地在相关下位法及指引性文件中的监管理念和措施具有趋同性[3]。法院或仲裁机构在司法裁判的过程中，会参考适用一些部委规章和行业自律规范（例如：《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金合同指引1号》等）。此外，由于国务院行政法规以及相关司法解释的缺失，法院和仲裁机构对于托管人的责任程度有较大的自由裁量空间。
因托管业务横跨两个以上金融部门，加之我国金融业分业监管的格局，不同监管机构对托管人地位、承担职责的观点存在一定差异。就私募基金托管而言，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）与中国银行业协会（以下简称“中银协”）对于托管人职责的观点存在不同。中基协曾对于基金托管业务表态：在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责，尽最大可能维护投资人权益。而中银协对此持不同观点，其认为个别机构与部分投资者要求托管银行承担共同受托责任，甚至要求托管银行统一登记投资者情况等，这些要求不仅违反了《基金法》等法律法规规定，也与证监会、中基协发布的规章和规范性文件存在冲突，而且缺乏合同依据。
前述上海意隆事件爆发后，中基协于2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》[4]，认为在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。在面对基金管理人失联的情况，中基协的态度倾向性较为明显，其要求在基金管理人无法正常履职时，基金托管人必须履行共同受托职责，否则基金财产和投资者的权益无从维护。
而反观中银协2019年3月8日发布的《商业银行资产托管业务指引》[5]规定：托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务。托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务：（四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。可见，在面对基金管理人失联极端情况出现时，中银协的态度与中基协完全相悖，明确“分别”履行职责和义务，而非“共同”受托人，另外直接规定在基金管理人失联时，托管银行可以终止托管服务，并强调托管银行与基金管理人之间要明确职责分工，分别履行职责和义务。
《证券投资基金法》是有关证券投资基金管理和托管的、位阶最高的法律，《私募投资基金监督管理暂行办法》是证监会依据《证券投资基金法》制定的部门规章，该两部法律规定是认定私募基金托管人地位、职责的依据。从法律层面看，《证券投资基金法》第一百四十五条对基金管理人和托管人责任承担方式进行了明确的规定，基金管理人、基金托管人以“分别承担责任”为一般情形，以“因共同行为”造成损害而“承担连带赔偿责任”为例外[6]。此外，“契约是当事人间的法律”，从合同约定角度看，在基金投资者、管理人与托管人签署相关协议不违法相关法律强制性规定的前提下，应尊重当事人的意思自治，因此就托管人地位、职责及责任承担方式需依据合同判断，进行个案分析。
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注释：
[1]《证券投资基金法》 第二条 在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。
[2] 经国务院和中央编委批准，近日中央编办印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》。《通知》明确，证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益；发展改革委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范；两部门要建立协调配合机制，实现信息共享。前述内容摘自中国证券投资基金业协会官网，网址：http://www.amac.org.cn/governmentrules/zcgzxgwd/201912/t20191225_3058.html，标题中央编办发文明确私募股权基金管理职责分工
[3] 《私募投资基金合同指引1号》第二条规定，私募基金管理人通过契约形式募集设立私募证券投资基金的，应当按照本指引制定私募投资基金合同（以下简称“基金合同”）；私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考本指引制定私募投资基金合同。可以看到，私募非证券类基金系“参考”该指引指定私募合同。
[4] 《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》中称“基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断……已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。托管银行已经采取临时止付、冻结账户等措施，以维护好基金账户资金安全。备案私募基金的投资者，可以按照托管银行公布的方式进行登记，提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。”
[5] 《商业银行资产托管业务指引》第十一条规定：“托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务。”第十三条规定：“托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务：（四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。”
[6] 《证券投资基金法》第一百四十五条
违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
作者简介
汤杰
京都家族信托法律事务中心研究员
汤杰，西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。
柏高原
家族信托法律事务中心秘书长
南开大学资本市场研究中心副主任
柏高原律师为管理学博士，金融法顾问。国际信托及遗产规划协会会员、Associate Member。拥有十余年律师实务经验，为多家商业银行、私人银行、信托公司、家族办公室、保险公司、基金会及高净值人士等提供有关财富保全与传承、家族财富治理、境内外信托架构设计、法律顾问等专业法律事务。柏律师在金融创新业务方面也具有深厚的理论功底和丰富的执业经验，为多家企业提供私募股权投资基金审查指引、私募股权投资基金风险提示、投行业务和ppp融资业务及并购贷款等法律服务。在法律研究方面，合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等且近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。
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