当我们学习美国法时，

我们在学习什么？（一）

北京大学国际法学院（ 简称“STL”）是国内唯一提供美国法律培养模式（J.D.）的法学院， 也是中国及全世界范围内，唯一将美国法律培养模式（J.D.）和我国传统的法律硕士培养模式（J.M.）相结合培养法律人才的法学院。STL的学生必须以两种语言同时学习美国法（普通法）和中国法。当我们在学习美国法时，我们在学习什么？美国法的训练是如何培养同学们的思维能力的？法学院的“实践导向”应该如何理解？在学习美国法时，应当要注意一些什么？如何适应STL第一年的生活？让我们来听听美国法的教授们的回答。

目录

一、与Prof. Campbell谈

1. 杰出法律人的特质

2. 学习《美国民事诉讼法》的意义

3. 授课内容与比较

二、与Prof. Feldman谈

1. 普通法学习的切入点

2. 如何培养普通法的思维技能

3. 普通法学习建议

4. 如何应对同辈压力

三、与Prof. Kerr谈

1. 为何要学习普通法？

2. J.D与S.J.D的相同点与不同点

3. 普通法学习建议

*为阅读便利，中文稿略作编辑，Prof. Campbell访谈完整版详见英文访谈原文，欢迎阅读10.31日的英文版访谈获得彩蛋！

Ray Campbell

北京大学国际法学院教授，主授《美国民事诉讼法》《法律职业道德》《跨文化谈判》

Q：当您教我们美国民事诉讼（Civil Procedure）时，您说授课目标是培养我们成为杰出的法律人，我们应该志存高远。您认为杰出的法律人应该具备何种特质？

做一名杰出的法律人，一方面是要理解法律人在社会中的作用，她首先是有职业道德的，她会使司法系统变得更好。另一方面，好的法律人要能解决问题。

杰出的法律人并不会将自己看作懂很多法律的人，尽管他们往往确实如此。实际上，他们将自己看作是利用法律知识帮助客户解决问题的人。因此，我想做的一部分是确保我们的学生从接受法学教育的早期就意识到，重点不是要学习很多法律，而是学习如何以合乎职业道德和符合社会需要的方式为客户解决问题。

Q：既然STL的学生大多数不会在毕业后直接于美国执业，那么对他们来说，学习美国民事诉讼法的意义是什么？

当我刚到这里时，我也有点困惑：对于即将在中国执业的学生来说，了解美国的民事诉讼程序有多大意义？我们有一些学生在美国做诉讼，但不是很多。所以，如果仅仅把美国民事诉讼法课程目标定为“学会如何在美国做诉讼”，那么我能理解他们为什么会认为“我用不着学美国法”。

对于我们的中国学生来说，重点是要理解受美国司法管辖意味着什么，要理解何种情况下中国民事主体会受美国司法管辖，在美国应诉的成本是多少，后果是什么，还要学会考虑各种可能受到或不受美国司法管辖的情况，来为你的客户提出业务指引。这一点，我认为非常重要。

因此，我们讨论“Chinese Drywall”一案的原因之一就是要同学们认识到，在中国，有一些公司对美国的司法系统根本没有任何了解，以至于他们在美国输掉官司，花费了数亿美元，也不明白“我为何会受美国司法管辖？我在被美国起诉之后，如果不配合，他们有权对我采取什么措施？”

对于一个STL的学生来说，她很可能会在某一天成为中国客户的重要顾问。所以她要思考她的客户需要什么。她的客户可能是中国的个人，可能是中国的公司，可能是中国的政府。有些学生会去非政府组织，有些学生最终会在美国，或英国，或其他欧洲国家的跨国公司工作，他们有机会在许多不同的地方执业。但是，我心目中为STL学生描绘的通常形象是一位参与跨国贸易的中国公司或个人的主要顾问。而我的课堂是为了告诉他们，想要做好这样一位顾问，他们需要知道什么？

因此，我们花费大量时间讲授对人管辖权（personal jurisdiction）的原因之一是，了解哪些行为将使我们受到美国的司法管辖非常重要。你可以采取一些措施去尽量减少受制于美国对人司法管辖的风险；但也有些行为让你很容易受制于对人司法管辖。你需要在客户做决策时能提出建议，回答“如果我生产产品，我要不要设一个美国办公室？我们是否应该只在当地经营？”等等这类问题。你需要能够从商业的角度考虑客户是否应该从事该活动。因为客户需要规避成本，获取商业利润。

我还想说的一点是，跨国属性并非STL独有。世界各地的法学院越来越认识到跨国法律的重要性。STL显然是一个很纯粹的案例。非常特别的是，我们的学生需要学习两种不同的法律制度。但我要说，毫无疑问，在过去15年，甚至更久以前，就有越来越多的美国法学院意识到他们需要有跨国法律的教学，正如中国的法律人不应该设想法律责任和重要的法律义务会止于中国边境一样。美国法学院在尝试培养学生的跨国视角。因为如果你在一家大公司工作，你需要了解欧洲法律，比如你得熟悉欧洲在数据方面的规定，你得了解数据领域的监管规定。同样的道理将适用于任何跨国公司。如果你试图进行大规模的跨国并购，那么中国法律将极为重要，因为中国企业的市场参与度很高，你需要了解中国的监管体系。

市场参与者中多数都是跨国客户，他们从事着复杂精细的跨国业务，如果你参与其中，就需要有一定的跨国视角。而现在很多人都有这个视角，所以我们不是独一无二的。我认为我们在如何做到这一点上是有优势的，因为我们的学生们对跨国法律有更深入的沉浸。

我女儿曾就读于纽约大学，她上过几门国际法课程，但和我们的学生并不完全一样。纽约大学提供非常棒的师资和课程。她上过孔杰荣（Jerome Cohen）等教授开设的一些中国法的课程。但是这和完整地接受中国法的教育、同时精通学习汉语，还是不一样的。因此，得益于我们的学习深度，我认为我们的学生是有优势的。但是重点仍然在于：跨国视角不是我们独有的。我认为，学生应该具有跨国视角这一点，越来越得到世界各地优秀法学院的重视。

此外，我认为在比较法的层面上，学习美国法有助于理解中国有不同的需求这一点。中国有不同的历史、不同的制度，试图机械地照搬他国制度是天真的想法。但是，你越了解他国法律体系是什么样的，越了解它们为什么建构这样的体系，那么当你在思考本国的制度选择时，想法就会越发精细和深刻。只要你足够深刻地认识到中国有自己的处理之道，那么这就是美国法学习对中国学生有帮助的又一个方面。

Q：您为什么自己写课本, 而不是用已出版的教科书？由于大多数STL学生没有机会直接实践美国法律，您是否会降低教学标准？

一方面是考虑到学生获取美国教材的费用过高。另一方面，我无论如何是需要制作些额外的东西以满足STL的特殊教学需求的。

比如，在课程开始的时候，我涵盖了中美文化对比。学生们可能会好奇我为什么要这么做，部分原因在于学生有时缺少一些背景知识。的确有一部分学生非常熟悉美国文化，但也有其他学生不熟悉，所以我们要为他们深入介绍文化差异。因为我们要研究不同的法律制度，有一些学生不熟悉我们将使用的美国思维方式，我们在美国法课堂上的思维方式和他们以往在课堂上习惯的思维方式或许不同。

我会试着对课程重点做出一些调整，尽量把课程聚焦，以便我们开放性地讨论一些有关美国治理和美国法律的问题。

我们在课堂上讨论到了如何通过诉讼来实现监管，以及诉讼在美国社会扮演着和中国不同的角色。我在这里谈论的可能比在美国的课堂上多，因为中国学生不清楚我们是多么依赖法院，而不是行政部门，来实现治理。有些学生不习惯零敲碎打地学习这些，所以我想通过集中介绍美国文化来让这些知识更加清晰明确。我会讲到一些美国的对抗制法律主义（Adversarial Legalism)，以及大陆法系和普通法系的对比，以助益学生形成比较法视角。因此，所有这些都是我们的课堂讨论内容，加上一些我认为相较于美国学生而言，跨国法学生更感兴趣的话题。

随着时间的推移，我的授课重点会有所改变，我会添加一些特殊的主题，比如美国境内对外国判决的执行（enforcement of foreign judgments）、国际诉讼文书送达程序（international service process） ——这些在美国的教材里都不会涉及到。我也删除了一些关于美国国内诉讼文书送达的案例，以便为外国文书送达的案例学习腾出空间。但我其实也没有太多可以删掉的。这样做并不会简化你们的课程难度，反而可能让你们在掌握时觉得更有难度。

因此，与我在美国的教学相比，我认为这个课程可能更难，而不是更容易。而且，从一开始我就感觉到，学生自身不希望降低难度。学生们想要一个同等难度的课程，至少和美国课堂同等。如果我们简化授课内容，提供一个难度不如美国课堂的课程，我觉得那不是我们的学生想要得到的。我可能看起来无情，但这是大多数学生想要的，而且我们的学生甚至想要获得更多。

Mark Feldman

北京大学国际法学院教授，主授《美国合同法》《国际商事交易》《条约仲裁法》

Q：您认为我们在学习普通法时的关键是什么，应该注意什么？

其一是要努力理解法院在普通法制度中的角色是什么。这适用于所有普通法课程的学习。法院的功能不仅在于解释法律，更在于制定法律。理解法院在普通法制度中承担的角色，对于从整体上理解普通法制度非常重要。

普通法辖区（common law jurisdiction）面临的一个重要挑战是，可适用的法律在某种意义上并没有那么易于查询（accessible）。因此，了解法院如何解释法律、法律如何通过判决而演变，以及如何解读这些判决有助于熟悉普通法。

普通法法院在判决中常常会引用具有约束力（binding authority）的先例，同时也会引用软法（soft law）或者不具约束力的法源（non-binding authority)，但并不总是表明对判决结果起主要作用的是哪一种法源。因此学会区分软法和具有约束力的先例也是有帮助的。

事实上，在《合同法》课程中，我们经常讨论《美国合同法重述》 ( Restatement on Contracts）（以下简称“《重述》”）。正如我提到的，在普通法中，可适用的法律并不那么容易弄清楚。著写《重述》的部分意义即在于回应这个问题。它确实让法律更清晰明了。我们得以看清法规范，它们就在《重述》之中。

而正如我们在课上讨论的那样，虽然很多时候《重述》起草者的目标是通过重述来使法律更加清晰，但这并不总是他们的写作动机。有时，起草者希望做的不仅仅是重述法律：他们的目标可能是推动法律向某个方向发展变化。

所以在课堂上，我们还会讨论起草者何时只是在重述法律，何时又试图向某个方向推进法律。因此，STL的学生会深入地理解《重述》所承担的不同角色，也会对法院在普通法体系中的作用有更好的认识。

Q：普通法的训练可以帮助我们培养思维技能。您认为其中最重要的技能是什么，我们应当如何培养它？

普通法中最重要的技能之一，是（将本案）与此前的裁判进行类比和区分（analogizing and distinguishing)。

这不仅适用于合同法，也适用于所有普通法课程。对于普通法律师来说，这是亟需培养的最重要技能之一。当此前的裁判有利于本案辩护时，我如何将其与本案事实进行类比？当此前的裁判不利于本案辩护时，我又该如何将其与本案事实进行区分？这是所有普通法课程都在培养的核心技能。

（应对）普通法判决书的“事实密集性”（fact-intensive）特点是另一个挑战。每个案件都涉及大量事实。如果你在考前回顾这些事实密集的案件，可能会觉得非常困难。每个人都是如此。因此我觉得对学生们而言，还需要培养一个技能，就是当你阅读每个案件时，要主动思考是哪些事实在本案中影响了判决的结果。思考：我能否识别出一个，两个，或者三个关键事实，其一经略微改动，就可能会扭转判决结果？

因此，为了处理过于密集的事实，策略之一就是在每个案子中都积极地思考，识别哪些是对判决结果尤为重要的事实；并始终意识到，对于这些事实，即使只发生微小的改变，也可能导致未来的判决产生不同的结果。

此外，有一个重要的主题在整个《合同法》课程中贯穿始终，即私主体（通常是企业）与州政府之间的关系。私主体之间常常就双方希望适用的规则达成合意，政府通常会允许他们享有很大的规则选择自由。但是，政府也会通过强制性规定来为其合意自由设定限制。所以我认为，努力理解私主体与州政府之间的关系也很重要。

Q：您对初学普通法的1L学生有什么建议么？

在普通法案例书里，你通常会看到法院裁判和（教材编写者撰写的）相应的注解（Notes）。我记得当我还是个一年级学生的时候，我专注的是案子本身。对每个案例，我会非常仔细地阅读案例本身，然后我会翻到注解，通读一下。但当时我没有意识到这些笔记有多重要。

在一个案例中，你会专注于一组特定的事实，一个事实非常具体的情况。但注解却能帮助你退后一步，将这个案例与你读过的其他案例进行比较，看到更完整的脉络。这些注解有助于为你提供更宏观的视野。

因此，当你准备考试时，你既要单独理解一个案例，也要把案例组合起来考虑——这样你可以看到法律如何随着时间演变。你会发现，某些案例在同一法律争议上沿用同一种解决方案，而某些案例则选择了另一种方案；你还能够更好地理解它们之间产生了什么分歧，以及这种分歧的核心是什么。我在法学院可是花了好一段时间才培养了这种技能。

所以我们再回顾一遍，总的来说，就是要学会从个案的研究中退后一步，始终记得去观摩全局，始终记得去思索更为重要的法律发展。

我认为普通法制度的主要挑战之一是，你读一个案子，会找出结论，找到明确的规则。但你需要记住，规则是和特定事实联系起来的，在后续的案件里，事实会有所不同，然后问题就会出现了：新旧案情有没有差别太大，以至于这个新案子不应该再适用旧的规则？

前面也提到了，类比和区分案件事实是核心普通法技能之一。这个技能不仅需要理解先例给出的结论，也需要鉴别新案中是否存在关键的事实区别，以至于旧规则不再适用。

Q：在1L开始的时候，由于陌生的环境和学习方法的变化，我们可能会感到一些来自同龄人的压力和挫败感。您对此有什么建议吗？

同辈压力（Peer Pressure）是世界所有顶级法学院都在面临的一大挑战。学生倾向于去把自己与别人比较。我想这个问题不只是在法学院有，在生活中也很普遍。

其实花很多时间把自己和别人作比较从来都不是个好主意。你想向别人学习，你自然会想盯着别人在做什么、他们的目标是什么。但我的建议是：为自己设定高远的目标，然后根据自己的标准量度自己，而不是拿自己和别人作比较。

我想我还要补充一点：记住，法律职业生涯是一场马拉松，途中有很多波折、惊喜、胜利和失败。我们都会经历这一切。真正重要的是，要满怀希望，积极展望。胜利后继续走下去很容易，但是失败之后继续前行却并不容易。而能在遭受挫败后，仍然能够满怀希望地继续勇敢前行，我认为这是职业生涯成功的一个重要因素。

我还有一个建议是，目光要长远。如果你刚获知一场考试的结果，记住那只是一次考试，以后你还会遇到许多场考试。在你的法律职业生涯中，你会遇到许多不同的挫败。但相信自己，保持期待，以自己的标准衡量自己的进步，不断前进，即使遇到暂时的挫败，也勇敢地向未来走去。

的确，你会为成绩操心，为就业焦虑，这是所有法学生都会经历的。但是只要你努力学习、在课堂上表现得不错，那么即使你在班里不是名列前茅，也没关系。雇主一定会发现你勤奋、聪明而有抱负。毋庸担心，STL毕业生总能找到很棒的工作。

勤奋和乐观能够带你走向美好的未来，而花时间把自己和别人比较却不会对你有任何帮助。为自己设定一个目标并努力实现它，以积极乐观的态度享受这场马拉松吧！

Andrew Kerr

北京大学国际法学院助理教授，主授《美国刑法》

Q：大部分STL的同学毕业后都不会去外国执业，那么您认为我们在中国学习普通法的意义是什么？

任何法律体系中都会有空白（gap）与模糊（ambiguity）之处，而我们需要找到方法去解决它们。普通法要求学生通过对先例（precedent）的类比和区分去培养他们的普通法论证能力，以及培养他们对于识别案例之间区别的洞察力。

普通法训练要求学生不仅仅简单地对比事实，比如，这是一把椅子，但那是一个沙发，而是进一步要求学生通过思考不同的潜在的政策考量（policy values）或规范理由（normative justifications）指出为什么那个沙发和这个椅子有所不同，并给出理由与意见。因此，普通法训练提供了一种概念上的完整性。

另一方面，学习普通法能够帮助STL学生接触到不同的思考法律的方式。一些美国法理学理论出现于上个世纪，如法律现实主义（legal realism）和法律经济学（law and economics）。法律现实主义认为法律并不基于正式法律规范或原则，而实际上基于每个法官根据自己对社会利益和公共政策的认知作出的司法判决。法律现实主义是关于法律如何在实践中发挥作用的理论，并在20世纪早期蓬勃发展。法律经济学则提倡法律的经济分析，并研究经济原理如何解释法官作出特定法律决定、立法者设立某种法律框架的原因。这两种理论都是思考法律的方式，我认为，法律是跨学科的，而律师需要借助哲学、经济学或其他思维方式中的价值观去解决问题，这是美国法律学习传统的一部分。

但与此同时，我并不想固步自封。我认为，学习普通法的思维方式并培养比较法视角是有价值的，但我并不想说这种方式一定是更好的，我也不觉得哪一种方式一定是更好的。我来到STL的部分原因也是因为我想向他人学习，向我的学生、同事以及这里的一切学习，我想继续成长，开阔我的视野并通过学习不同的思维方式来提升我的法学知识与对法律的理解。

Q：您拥有乔治城大学的S.J.D.学位和哥伦比亚大学的J.D.学位。在您看来，是否J.D.学位更为“实践导向”而S.J.D.学位更侧重学术呢？您认为修读J.D.学位的意义是什么呢？J.D.学位和S.J.D.学位的相同点与不同点是什么呢？

我认为J.D.学位要比MBA等其他专业学位更具有学术性。法学具有很强的专业属性（profession），它不仅仅是一份职位（occupation）或工作（job)，而是一项使命（calling)。所以，它要求我们去思考法律在规范上的正当性(normative justifications)，法律应该是怎样的，以及我们如何将法律变得更好。作为律师，我们要对客户负责，同时应该思考如何体现自己的专业性。而与此同时，我们也想知道什么是正义，如何让社会变得更好，以及如何改善我们的世界。

对于像STL毕业生这样从事前沿的或具有挑战性的工作的律师来说，在某些情况下，他们不能仅仅通过诉诸法律条文或案例得到正确答案。律师的工作并不总是关于商业发展等企业相关事项，或者有关法律架构设立的战略性问题。有时候，律师会面对极富新奇性和挑战性的问题，这时，律师就需要凭借其从J.D.学位中培养而得的好奇心与创造力去寻求解决路径。这就是为什么作为专业教育的J.D.项目需要包括一些较为学术性的课程，如法哲学或法理学。

但与此同时，J.D.学位更适合目标在于实务而非投身学术的学生。J.D.学位往往包含培养专业技能的课程，如领导力、专业写作、合同协商与起草。我是那种只做一件事会感到有些无聊的人，所以我修读J.D.学位时会同时学习实务课程与理论课程。如果只学习其中一种课程，我会觉得无聊并想要学习另外一种。我认为不是只有我是这样。很多律师或对法学有兴趣的人都和我类似。

S.J.D.学位确实更具有学术性，并且有更加明晰的理论基础。此外，大部分修读S.J.D.学位的学生都需要完成一些非常完善且全面的研究项目。

法学院传授的硬技能有：批判性思维、独立判断、构建法律应用逻辑、思考规则如何反映正义的规范体系、学习法律理论如何演变、如何回应不同的事实或政策问题以及作为一名律师意味着什么。这些硬技能在J.D.项目和S.J.D.项目中都是相同的，不同的可能是两个项目传授的软技能。在J.D.项目中，我们学习的软技能是领导能力、专业精神以及如何与同事和客户互动，而在S.J.D.项目中，我们学习的软技能则是参加学术会议、在会议上演讲以及发表论文。

Q：您对STL的同学们有什么建议呢？

学习与生活的平衡十分重要。提前阅读课程材料并为课程做好准备固然很重要，但每天善待自己、留一些时间放松、照顾好自己同样很重要。你可以做一些与法学院的学习生活不同的事情，比如锻炼、读一些有趣的“闲书”，看一场电影，或者任何可以提醒自己并不是一个天天读案例的人的事情。对我来说，如果我锻炼身体，照顾好自己，或者让自己做一些与作为法学教授的生活不同的事情，那只会激励我成为一个更好的老师。这部分生活给予我持续工作的能量，也在工作上给予我一些启发。

关于美国刑法（Criminal Law）的学习，它与其他1L的课程有些不同，我们需要考虑哲学理论，我们还需要关注包括《模范刑法典》（Model Penal Code）在内的成文法，而这些会让人感到有些混乱。我们十分感谢《模范刑法典》的作者们，但也要记住他们的影响并不全面，这意味着今天的我们在阅读和分析刑法案件的时候仍要考虑早期的英国普通法。

而像其他1L的课程一样，当我们阅读判决书的多数意见时，我们会认为它十分有说服力，而当我们阅读反对意见时，我们认为它同样具有说服力，我希望同学们知道我也有同样的感觉。在这些在规则边缘游走的疑难案件中，试图解剖、分析法院的判决理由是很困难的。因此，对学生而言，最重要的就是厘清法院的判决理由，识别案件的争议问题（issues），思考有哪些争议仍有现实意义、提出我们认为正确的判决结果和理由，并设想可能的反驳理由（counter-arguments）。

我希望我的学生们知道，学习美国刑法课程，最重要的并非弄清楚被告是否有罪或者对陪审团的指令是否正确。我们需要认清我们正在处理的案件事实，并提出支持正反双方的论证理由。我们需要通过思考案件背后的价值因素和刑法理论来解释为什么法院是这样判决的。

*本次访谈采编、翻译、校对由侯肃敏、刘昊阳、卢晴、万子珊、张一凡、郑羽同学完成。摄影作品由田青、贺加贝同学提供。

*下一期让我们听一听Prof.Ho与Prof.Rudolph关于美国法学习的想法，欢迎关注！