司法解释的精神：借卡行为的惩罚尺度
出借银行卡、协助转账等行为在日常生活中很常见，而“断卡行动”对这些出借银行卡、协助转账的人带来非常巨大的刑事风险。我们不能说他们完全无辜，但对此类人员的定罪量刑、惩罚尺度，很多时候值得我们思考。
01
杜先生是一名农民工，家里有九亩地，父母都是老实巴交的农民，以耕地务农为生。杜先生小学、初中成绩太差，初二那年就辍学、跟着父母务农，偶尔也打点零工，后来渐渐开始去工地做苦力，做外墙装修的工种。但杜先生始终没有固定的工作和固定的工地，他的生活状态就是一个工地做完，再继续寻找下一个。
疫情开始后，他的工作更加难找，经济越发紧张。30出头，一事无成，还是光棍一个。杜先生寻思着在网上找个兼职，赚点生活费。
正好此时，他在XX上网的时候，有人给他打招呼，和他说想赚钱的话就找他，杜先生那时候既没有工作，又没有钱，立刻就说想赚钱，那个人就让杜先生加中介的微信。中介说，有一份工作非常简单，工资也还可以，只需要自带银行卡帮忙转账，一两天就可以赚2万左右，但要去省会城市。
杜先生经不起诱惑，马上买了第二天的高铁，去到中介指定的便捷酒店等待。第二天，雇主让杜先生打车去某个很隐蔽的麻将馆。到麻将馆后，六名彪形大汉，让杜先生交出手机、银行卡、身份证，以及手机密码、网银密码、银行卡密码，并让杜先生按照他们的要求刷脸认证。
讯问笔录真实地还原了事情经过：
问：你在什么情况下帮对方刷脸认证，刷脸的次数？
答：多少次我记不记得了，对方搞好需要刷脸的时候就将手机递过来给我验证，具体是登录操作还是转账操作我不确定，拿过来已经到了刷脸的界面了。
现场气氛很压抑，杜先生进退两难。杜先生很怂，不敢说话，更不敢问。中午，杜先生想走，但手机、银行卡、身份证还没归还，他想走也走不了。终于熬到了晚上8点多，手机、银行卡、身份证拿回来后，杜先生惊恐地逃离，连夜赶回了家里，还带着手机微信中多出来的2万元零钱。
办案人员问：转账的过程你是否意识到所转的账可能不合法？
杜先生回答：有的，但是我想退出的时候已经不敢了，对方拿着我的手机、银行卡，我不敢提出来，怕被打。
几天后，杜先生被跨省抓捕，涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪。与杜先生一并被抓获的，还有一名大学二年级的学生李同学，他也因为同样的“兼职”被抓获归案。虽然杜先生和李同学此前并不认识，也从未谋面，但此刻，他们成为了同案人。
经过办案机关耐心的思想教育，杜先生知道了事情的原委：他出借的银行卡当天流水有180万元，其中30万元是被害人张先生被诈骗的资金。张先生遭到客服电话诈骗，按照诈骗人员的指示将30万元转入了杜先生的银行账户，然后资金又被转到其他人的账户。
归案后，杜先生认罪认罚，如实交代了所有事实经过，他并不知道经过自己银行卡的都是些什么钱，也想过可能是赌博或者公司用来过账的钱，但是没人告诉过他。
问：你是否清楚他人用你的银行卡转账的钱的来源？
答：我不清楚，对方也没有跟我说。
问：你是否知道你的银行卡里面转的是什么钱？
答：我不知道的，开始的时候不知道是转诈骗的钱。
问：你是否想过这些钱可能是不合法的钱？
答：有的，我想着可能是赌博的钱。
问：你为什么愿意把卡借给别人用？
答：开始的时候就以为是公司需要用来过账的，当时想赚钱。
办案机关让杜先生赶紧赔偿被害人的损失来获得他的谅解，争取从宽处理。为此，杜先生的家人很快凑出5万元转给被害人，请求谅解。被害人也明事理，认为毕竟钱不是杜先生骗的，收到他的5万元后就出具了谅解书。随即，办案机关给杜先生办理了取保候审手续，让他回家。
后来，办案机关又让杜先生退缴2万元违法所得，争取从宽处理。杜先生害怕再次被羁押，于是急忙又东拼西凑筹集了2万元作为其退缴的违法所得。
我们发现，这类案件非常普遍。处理此类案件时，司法机关的自由裁量权比较大，很多地方司法机关的执法尺度和担当，值得肯定。
02
在审查起诉阶段，我们与经办人沟通，提出虽然李先生的银行流水有几十万元，但已经查明的电信诈骗犯罪金额只有3万多元，应当以3万多元作为李先生掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪金额。经办人认可我们的观点，李先生签署了认罪认罚具结书，检察院建议适用缓刑。后法院判如所请，案结事了。
2022年，我们办理的孙同学涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案中，广东的女大学生孙同学为赚零花钱，通过网上找到一份兼职，具体内容就是带上自己的身份证、银行卡、手机到指定的地点协助收转资金。去到指定地点后，情节几乎一致，几名壮汉收缴了孙同学的身份证、银行卡、手机，并要求孙同学配合多次刷脸。当天晚上兼职结束后，经过其银行卡的流水估计有几十万元，孙同学带着对方给的5000元微信零钱，胆战心惊地回到学校。一提起这个事情，她就深感恐惧。
半个多月后，四川某地公安机关以涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪为由，通知孙同学前去接受调查。经过多次沟通、阐述情况，公安机关在对孙同学进行询问后，决定对其宽大处理，未追究其刑事责任。
根据我们对法律的理解以及以往的经验，司法机关对李先生和孙同学两个案件的处理是妥当的，办案人员也很有担当。我们以为，杜先生的案件也有机会得到类似的妥善处理，然而，该案结果非常不理想。
03
经办人提出，杜先生的犯罪金额180万比较大，如果认罪认罚，量刑建议是有期徒刑一年六个月，不能适用缓刑；如果不认罪认罚，则会判更重。这种案件在我们这里从来没有适用缓刑的先例。
杜先生很“木讷”，不知道如何为自己辩解。
杜先生家属则很无奈，她说：我们已经退赔、获得谅解、退缴违法所得了，就算他有错，但其中也有被胁迫的成分，至于判这么重吗？早知如此，我们何必到处借钱凑够那7万，如果我们家有这个钱，他也不至于去做这个“兼职”。
我很无奈，无法有效解答家属的疑问。
在法庭上，我们提出，杜先生掩饰、隐瞒犯罪所得的金额应是30万，其他150万没有查实是什么钱，对应的上游犯罪尚未查实，不能认定为犯罪所得。因此，不能适用相关司法解释认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪的犯罪金额。
当我们洋洋洒洒发表完辩护意见，得到的回应却是：我们并没有以辩护人所说的两个司法解释作为指控的依据，我们之所以认定180万银行流水都是掩饰、隐瞒犯罪所得的金额，依据的是司法解释精神……
当时，我很愕然。司法解释的精神是什么？我至今很困惑。
几个月后，裁判认为：杜先生对转入后立即转移资金的转账行为无法作出合法、合理的说明，应以180万元作为杜先生掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪金额，判处有期徒刑一年八个月，同案的李同学则被判处有期徒刑一年三个月。
当我再次回看我的辩护意见和提交的同类案例裁判观点时，我深感同案同判还需要法律人的继续努力。
例如，（2021）陕0881刑初XXX号案，裁判认为：在案证据能证实五被告人利用兼职人员的手机银行账户转移资金140余万元，但该款中能查证属实属于犯罪所得款项的仅有被害人刘某被诈骗款项中的16800元，其余款项均无证据证实为犯罪所得，认定本罪应以上游犯罪事实成立为前提，故未查证属实的款项，不应计入犯罪数额，则本案中五被告人的犯罪金额应认定为16800元。
又如，（2021）吉0303刑初XXX号案，裁判认为：现有证据证实已查明涉及被害人伍某、刘某、鲍某被诈骗案件中共计14100元被诈骗款项被被告人郑某通过网络收款后又通过微信收款二维码将上游犯罪分子上述诈骗犯罪所得转出，故本案中认定被告人掩饰、隐瞒犯罪所得罪犯罪数额为14100元。被告人通过涉案银行卡共计帮助他人收款后再转出资金共计636293元，扣除已查实系诈骗犯罪所得14100元后的数额为622193元，待办案机关查证被帮助对象达到犯罪程度后应再行追究被告人的刑事责任。
再如，（2019）赣0730刑初XXX号案，裁判认为：本案现有证据能够证实被告人范XX所取现的钱款中包含有本案被害人刘某1被诈骗的30000元人民币，故被告人范XX涉案金额为人民币30000元。
本文作者
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赖建东
宋氏律师事务所合伙人
重大刑事部部长
laijiandong@songchambers.com
代表著作：
《全流程辩护：思路指引与办案技巧》
《全方位质证：思路指引与办案技巧》
《刑事控告实务：思路指引与办案技巧》
校对 | 吕凡
排版 | 张芸慈
审核 | 赖建东
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