原创 | 从《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》观托管行职责边界

财富管理与传承

2024-08-25

The following article is from 京都律师 Author 柏高原汤杰戎晨

本文共计8280个字，阅读时间大约13分钟

一

引言

2022年12月29日，银保监会公布了《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），并向社会公开征求意见，意见反馈截止时间为2023年1月29日。《征求意见稿》共六章48条，包括总则、基本要求、业务范围与托管职责、管理要求、监督管理和法律责任、附则等部分。《征求意见稿》明确了商业银行作为托管人的职责，相比此前协会发布的指引，从“软法”升格为“硬法”，对监管及司法实践将大有裨益。基于此，笔者团队围绕《征求意见稿》的要点进行了内部研讨，以此文就《征求意见稿》中实务和理论问题进行探讨，求教于业界。

二

探析：托管人的法律地位

因托管业务横跨两个以上金融部门，加之我国金融业分业监管的格局，不同监管机构对托管人地位、承担职责的观点存在一定差异。我们注意到，中国银行业协会曾于2019年发布了《商业银行资产托管业务指引》，但托管业务缺少细致的上位法或相关监管规则。尽管上位法有所规定，但较为笼统，基本上是原则性要求，法律规定的不明确导致在司法实践中产生一些未决的争议问题。例如，商业银行作为证券投资基金的托管人时，须遵守《证券投资基金法》对托管人的要求。《证券投资基金法》第3条规定，基金管理人、基金托管人应依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。第9条规定基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产……应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。从措辞上看，或许《证券投资基金法》将基金托管人认定为受托人，与基金管理人和基金份额持有人共同形成信托法律关系。倘若将托管人定位为共同受托人，毫无疑问托管人的义务将上升至“信义义务”。之后证监会出台的《证券投资基金托管业务管理办法》、和中基协制定的自律规则也沿袭了《证券投资基金法》的精神。本次银保监会发布的《征求意见稿》，将“托管”定义为商业银行作为独立第三方，接受财产所有人或其授权代理人(委托人)的委托，按照法律法规规定和托管合同约定，为所托管产品提供财产保管及相关服务的行为。可见，银保监会似乎倾向于否认共同受托人的定位，而是倾向于界定为“委托”，这样即可回归合同，以合同约定作为托管人承担责任的依据，从而进一步明确托管人的职责边界。

总之，是否构成共同受托关系，有待于上位法的进一步厘清。即便《证券投资基金法》采取共同受托关系说，但托管业务的范围远不止于证券投资基金。因此，托管业务的定性，并非仅仅一部《证券投资基金法》能够解决，也更难以依赖一部部门规章。

三

区分：可托管资产和其他资产

《征求意见稿》第三条和第四条明确界定了托管产品和托管产品财产。托管产品包括各类金融产品、各类专项资金形成的投资组合等。其中金融产品包括各类资产管理产品以及国务院金融管理部门规定的其他金融产品；专项资金包括来源于全国社会保障基金、基本养老保险基金、企业年金、职业年金、保险公司的资金以及商业银行依法托管的其他资金。托管产品财产是托管产品持有的财产，包括各类银行存款等资金款项、股票、债券、未上市企业股权、其他债权、商品、金融衍生品等。第十条将托管产品财产能否由商业银行实际控制划分为可托管资产和其他资产。实际控制的情形包括：

（一）商业银行为托管产品开立资金账户，保管托管产品所持有的各类银行存款等资金款项；

（二）商业银行参与控制托管产品在证券登记结算机构开立的证券账户，掌握证券账户内股票、债券等证券资产种类变动和数量增减信息；

（三）商业银行根据市场规则和托管合同安排，能够控制托管产品项下的资产的交易过程、资金划转、资产流转；

（四）银保监会规定的其他实际控制的情形。

因此，对于如各类银行存款等资金款项、证券资产等的可托管资产，银行可以控制托管产品项下资产的交易过程、资金划转、资产流转等，且资金流向透明，风险可控，商业银行就需要承担财产保管、资产估值、投资监督等职责。而对于如未上市企业股权等最终投向不明的其他资产，银行则不得承担财产保管、资产估值、投资监督等职责，但可按照托管合同约定提供事务管理类服务，如核对管理人的划款指令并进行资金划转、提供资产所有权的验证服务、材料的保管及相关信息记录服务等，并应在依法合规、风险可控的前提下，在托管合同中明确约定具体服务事项、服务内容和服务形式。

总体来看，在强托管时代，《征求意见稿》将托管产品财产一分为二，要求商业银行对可实际控制的可托管资产履行实质的托管职责，对无法实际控制的其他资产允许通过合同对事务管理类服务进行约定。这一创新性的规定有助于防范化解重大金融风险，助力资管行业健康发展，保护投资者的利益。

四

明确：托管人的“负面清单”

为确保商业银行托管机制的有效运行，避免金融风险的蔓延，《征求意见稿》明确了托管人职责的“负面清单”。如前所述，商业银行除不得对“其他资产”承担财产保管、资产估值、投资监督等职责，《征求意见稿》还在中国银行业协会《商业银行资产托管业务指引》的基础上，进一步细化了商业银行作为托管人不得承担的职责，同时《征求意见稿》也取消了《商业银行资产托管业务指引》为法律法规的规定和托管协议的约定留有的除外空间，以绝对性的方式对托管人不得承担的职责予以明确，对于明晰商业银行在托管业务中的职责边界具有指导性意义。此外，《商业银行资产托管业务指引》作为中银协发布的行业规范，因其法律位阶较低，导致在此前的一些案件中未成为法院判决或仲裁裁决的裁判依据，从而作出不利于托管人的情形。

例

在(2021)京04民特169号案中，光大银行北京分行认为贸仲作出的仲裁裁决违反《商业银行资产托管业务指引》的规定及《私募投资基金基金合同（非证券类）》的约定，错误适用法律，要求光大银行审核底层交易的真实性（注：《商业银行资产托管业务指引》要求托管银行不负责审核项目及交易信息真实性，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外）、对关联交易尽更高标准的审慎，并据此认定光大银行存在违约行为。法院认为光大银行北京分行所主张的与仲裁案件事实认定或法律适用相关的问题，不属于撤销仲裁案件审查范围，对此不予审查，因此驳回光大银行北京分行的申请。

因此，笔者相信《征求意见稿》的发布也将为未来托管人的涉诉纠纷提供前瞻性的思路，并对司法裁判产生一定程度的指导意义。

《商业银行资产托管业务指引》

《征求意见稿》

关注要点

第十五条

托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。

（一）投资者的适当性管理；

（二）审核项目及交易信息真实性；

（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；

（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；

（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；

（六）对未兑付托管产品后续资金的追偿；

（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；

（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；

（九）提供保证或其他形式的担保；

（十）自身应尽职责之外的连带责任。

第二十一条

商业银行开展托管业务，不得承担以下职责：

（一）承担托管产品财产的信用风险、市场风险等；

（二）为托管产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括垫付资金、承诺本金或收益保障等；

（三）代替产品管理人进行投资者适当性管理；

（四）保证投资项目及交易信息真实性；

（五）保证托管产品资金来源的合法合规性；

（六）对已划出托管账户以及处于商业银行实际控制之外的资产承担保管责任；

（七）参与产品管理人对托管产品的投资决策；

（八）负责未兑付产品的后续管理，包括资金追偿、财产保全、诉讼仲裁、债务重组和破产程序等；

（九）产品管理人未接受商业银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；

（十）因不可抗力，以及非本机构错误或过失造成的托管资产损失；

（十一）国务院金融监管部门规定的不属于商业银行托管业务范围的其他职责。

1.《征求意见稿》新增

禁止银行承担托管产品财产的信用风险、市场风险等。

2.明确不得代替管理人进行投资者适当性管理。

3.《征求意见稿》要求银行不得保证投资项目及交易信息真实性、托管产品资金来源的合法合规性。与《指引》要求的不得审核相比，《征求意见稿》相对扩大了托管人的职责边界，也即，银行在托管业务中需审核项目及交易信息真实性、托管产品资金来源的合法合规性，但是对于是否真实和合法合规不承担保证职责，保证职责应由管理人履行。另外，银行需承担审查托管产品合法合规性的职责。

4.《征求意见稿》新增禁止银行在托管业务中参与产品管理人对托管产品的投资决策。

5.对于禁止托管人负责未兑付产品的后续管理，除《指引》要求的不负责资金追偿外，新增不得负责财产保全、诉讼仲裁、债务重组和破产程序等其他后续管理事宜。

6.《征求意见稿》扩大了银行免责的情形，即银行不承担非银行错误或过失造成的任何托管资产损失。

7.《征求意见稿》将《指引》中的禁止银行承担自身应尽职责之外的连带责任予以删除。

值得注意的是，如果商业银行在托管业务中根据《商业银行资产托管业务指引》第15条的规定，通过托管协议对银行不得承担的职责予以约定，那么依照《征求意见稿》的要求，需进行整改，商业银行如通过垫付资金等形式，实质承担托管产品财产的信用风险、市场风险等的，应当按照商业银行资本管理有关要求计提相应资本。

五

优化：具体的托管职责

《征求意见稿》明确商业银行通过《托管协议》提供账户开立、财产保管、清算交割、会计核算、资产估值、信息披露、投资监督以及事务管理类服务。如同一托管产品同时投资于可托管资产和可托管资产范围以外的其他资产的，银行应当在托管合同中明确区分相应的托管职责和事务管理类服务。为使各位读者一目了然，笔者团队将《商业银行资产托管业务指引》与《征求意见稿》关于银行在可实际控制的可托管资产方面的托管职责要点对比制成表格，具体如下：

《商业银行资产托管业务指引》

《征求意见稿》

差异

账户开立

第十九条

托管银行应根据法律法规规定和托管合同约定为托管资产开立银行账户，并配合管理人为满足托管资产投资需要开立证券账户、基金账户等其他账户。

其中，银行账户的账户资料、预留印鉴等账户管理相关的业务资料应由托管银行保管。

第十四条

商业银行应当根据法律法规规定与托管合同约定，为托管产品开立专门用于托管资金存放和使用的专用存款账户，协助委托人、产品管理人开立证券账户等其他账户。托管账户名称原则上应当为产品名称，开户主体原则上应当为委托人或管理人。

商业银行应当结合托管业务特点，依法对托管账户开户意愿核实、开销户资料审查、反洗钱、预留印鉴管理、银企对账、撤销户及转久悬等方面进行规范管理。

商业银行应当在本机构业务系统中对所托管产品的资金账户进行明确标识，与其他类型资金账户明显区分，实现账户名称与所托管的产品名称相对应。

商业银行不得在证券登记结算机构单独以自身名义为托管产品开立证券账户，不得为不同的托管产品开立混同账户。

1.要求开立专用存款账户，规范托管账户名称和开户主体。

2.要求结合托管业务特点对托管账户开户问题进行规范管理。

3.明确区分托管产品的资金账户和其他类型资金账户，使账户名称与所托管的产品名称相对应。

4.禁止银行在证券登记结算机构单独以自身名义为托管产品开立证券账户，禁止为不同的托管产品开立混同账户。

财产保管

第十五条

商业银行应当定期核对资金账户和证券账户内的资金头寸、证券明细、净值等财产信息，及时核查资金到账、支付情况，确保托管产品财产独立完整。

新增

清算交割

第二十条

托管银行应根据有关法律法规规定和托管合同约定，办理托管账户资金清算和证券交割业务，托管银行不得非法擅自动用托管资产。

托管银行应规范资金清算和证券交割业务操作，严格岗位授权制度，对管理人的划款指令进行形式审核。

第十六条

商业银行应当根据有关法律法规规定、托管合同约定，执行资金划拨指令，参与资金清算和证券交收。未获明确指令和授权的，商业银行不得擅自进行资金划拨或资产处置操作。商业银行不得违反法律规定，为其托管的证券资产确认证券持有人持有证券的事实。

1.《征求意见稿》威队执行划拨指令的审核标准（形式或实质）。2.对银行不得擅自进行资金划拨或资产处置操作新增前提条件。

3.不得违反法律规定，为其托管的证券资产确认证券持有人持有证券的事实。

会计核算

第二十一条

托管银行提供核算和估值服务的，应根据法律法规和托管合同约定为各项托管资产单独建账，对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核管理人计算的托管资产财务数据。

托管银行应加强核算和估值风险防范，建立包括复核、对账、数据备份等内容的业务制度，妥善保存托管资产账册、交易记录等资料。

第十七条

商业银行应当为所托管的每只产品单独建账、单独核算，对托管产品的资产、负债等会计要素进行确认、计量。产品管理人为会计责任方的，商业银行应当复核产品管理人提供的托管产品财务数据。

商业银行应当建立复核、对账、数据备份等业务运作机制，妥善保存托管产品财产的账册、交易记录等资料。对依赖产品管理人所提供数据进行会计核算的，商业银行应当在托管合同中明确约定数据来源和免责情形。

1.对托管的每只产品实行单独核算。

2.新增财务数据复核的前提条件，即产品管理人为会计责任方的。

3.建立复核、对账、数据备份等业务运作机制。

4.对依赖产品管理人所提供数据进行会计核算的，商业银行应当在托管合同中明确约定数据来源和免责情形。

资产估值

第二十一条

托管银行应加强核算和估值风险防范，建立包括复核、对账、数据备份等内容的业务制度，妥善保存托管资产账册、交易记录等资料。

第十九条

商业银行提供资产估值服务的，应当在托管合同中明确约定估值对象、估值原则、估值方法、估值时间以及差错处理等内容。商业银行估值结果与产品管理人无法达成一致的，商业银行应当及时提示产品管理人对不一致事项进行信息披露。产品管理人不配合的，商业银行应当及时向产品管理人的监管部门或主管部门报告。

1.需在托管协议中明确约定估值对象、估值原则、估值方法、估值时间以及差错处理等内容（公募基金托管协议中已进行相关约定）。

2.商业银行估值结果与产品管理人无法达成一致的，商业银行应当及时提示产品管理人对不一致事项进行信息披露。产品管理人不配合的，商业银行应当及时向产品管理人的监管部门或主管部门报告。（与公募基金托管协议的约定存在差异，具体见下文）。

信息披露

第二十三条

托管银行提供信息披露服务的，应根据法律法规规定和托管合同约定，向监管机构、相关当事人提供信息查询、报表和报告等服务。

第十八条

商业银行应当根据法律法规规定、托管合同约定的内容、频率和渠道进行信息披露。

对于产品管理人或其他相关方披露信息中需要商业银行复核的内容，商业银行应当根据自身能够获取的数据和信息进行复核，并与产品管理人或其他相关方明确约定，在其信息披露时说明商业银行复核所依据的数据和信息。

投资监督

第二十二条

托管银行提供投资监督服务的，应根据法律法规规定和托管合同约定的监督内容和监督方式，对托管资产的投资运作等进行监督。相关当事人应提供监督所必需的交易材料等信息，并确保所提供的业务材料完整、准确、真实、有效，托管银行对提供材料是否与合同约定的监督事项相符进行表面一致性审查。

第二十条

商业银行对托管产品投资运作进行监督的，商业银行应当能够充分获取开展投资监督所必需要的数据信息，并在托管合同中明确约定监督事项、监督内容和监督方式等。

商业银行在监督托管产品投资运作时，发现托管产品违反法律、行政法规、规章规定或合同约定进行投资的，应当拒绝执行，并根据有关法律、行政法规、规章等，及时报告有关国务院金融管理部门。

1.充分获取开展投资监督所必需要的数据。

2.信息商业银行在监督托管产品投资运作时，发现托管产品违反法律、行政法规、规章规定或合同约定进行投资的，应当拒绝执行，并根据有关法律、行政法规、规章等，及时报告有关国务院金融管理部门（仍需进一步明确审查标准）。

从上述表格可以看出，对于商业银行可实际控制的可托管资产，银保监会在《征求意见稿》中对托管人的具体职责，较中银协的《商业银行资产托管业务指引》，进行了一定程度的修改和细化。笔者团队认为，银行作为托管行，需及时关注《征求意见稿》对于托管人职责要求的趋向，并可考虑适时修改托管协议，以向监管规则的方向靠拢。例如在资产估值方面，笔者团队曾发现，某银行在某公募基金托管协议中的通常表述为“根据《基金法》，基金管理人计算并公告基金净值，基金托管人复核、审查基金管理人计算的基金净值。因此，本基金的会计责任方是基金管理人，就与本基金有关的会计问题，如经相关各方在平等基础上充分讨论后，仍无法达成一致的意见，按照基金管理人对基金净值的计算结果对外予以公布，基金托管人对未达成一致意见的基金净值计算结果不承担任何责任”，而《征求意见稿》则明确要求商业银行估值结果与产品管理人无法达成一致的，商业银行应当及时提示产品管理人对不一致事项进行信息披露，而非现有协议版本要求的按照基金管理人对基金净值的计算结果对外予以公布。

此外，商业银行的报告义务也应体现于托管协议中，即如产品管理人不配合的，商业银行应当及时向产品管理人的监管部门或主管部门报告。又如在投资监督方面，《征求意见稿》没有延续《商业银行资产托管业务指引》要求的“表面一致性审查”，而是要求托管银行应充分获取开展投资监督所必需的数据信息。由此，笔者团队考虑，是否引发从形式审查到实质审查，甚至对投资产品进行适当“穿透”审查，不无探讨空间。但近年来的司法实践，确有投资底层资产不符合合同约定的投资范围，从而导致托管银行被判令承担责任的真实案例。

例

如笔者团队在实务中接触的某仲裁案件，投资人与基金管理人、基金托管人（某银行）签订了《资管合同》，并将投资本金支付至基金管理人账户1（投资项目1）。投资人支付本金后，基金管理人指令托管银行将资金划付至银行账户2（投资项目2）。投资项目2的投资风险高于投资项目1，具有不确定性、不可控性，对投资项目1的基金财产安全构成了重大不利影响。仲裁庭认为，托管银行作为基金托管人，应以专业能力、勤勉尽责，保持充分的审慎注意，及时向基金管理人提示风险，拒绝执行指令或采取其他风险控制措施。该案中，因托管银行并未秉持实质审查的原则，为管理人办理了转账手续，最终向投资人承担了部分责任。

六

结语

《征求意见稿》尽管仅仅在征求意见阶段，但依然可作为重磅监管信号，对于商业银行在托管业务意义重大。未来《征求意见稿》正式通过后，通过监管规则的形式对商业银行进行托管业务的职责边界予以明晰，也有助于司法裁判中对民事责任的认定。但仍需注意到，在具体规则设计上应与其他监管部门的监管规则相衔接（如审查标准，形式审查抑或是实质审查），从而形成监管合力。未来我们会持续关注《征求意见稿》相关动态，待正式文件出台后将进行详细解读，敬请期待！

作者简介

柏高原

高级金融法顾问

柏高原，管理学博士，法学博士后。京都律师事务所执业律师。金融行业标准《金融从业规范财富管理》执笔专家，香港恒生大学华人家族传承研究中心顾问。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计，是少有的通晓多国信托法，并具有落地境内外家族信托实操经验的中国律师。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。

作者简介

汤杰

京都家族信托法律事务中心研究员

汤杰，西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。

作者简介

戎晨

京都家族信托法律事务中心成员

戎晨，南开大学法学硕士，金融法方向。目前致力于信用衍生品监管、信托、财富管理等方面的研究。

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