私募基金募集阶段七大诉讼风险要点解析
The following article is from 时贰闫 Author 闫威
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从2018年以来，私募基金纠纷案件呈现快速增长的态势，根据威科先行法律数据库检索结果显示，2018年至2020年以私募基金为关键词的案件数量分别为：1100件、2211件、1189件。而就具体案件展开分析，我们发现私募基金纠纷的源头往往在私募基金募集阶段，由于在募集阶段部分私募基金管理人、代销机构、三方财富机构等合规意识不足，导致存在诸多违规行为，而这些看似微不足道的违规行为，最终让相关机构面临巨大的诉讼风险，并付出了惨痛的代价。
下面笔者将结合最新私募领域裁判案例，剖析在私募基金募集阶段存在的诉讼风险。希望借此更加直观的展示私募基金合规的重要，让相关管理机构、代销机构做好诉讼风险防控，助力私募行业的合规发展。
风险点一：“私募管理人”未登记或发行未备案“私募产品”风险
典型案例一
张继与昆山金卯股权投资管理有限公司、上海绿铭环保科技股份有限公司等合伙协议纠纷案
案件情况说明图：
法院认定：
一审法院认为，根据法律规定，新合伙人入伙需经过全体合伙人同意，双方另有约定的除外。本案中昆山金卯股权投资管理有限公司作为绍兴金淼投资合伙企业(有限合伙)的普通合伙人执行合伙企业的事务，故昆山金卯股权投资管理有限公司与张继所签的合伙协议、合伙补充协议应属有效。
绍兴金淼投资合伙企业(有限合伙)出具《投资确权通知函》给张继，确定了张继的合伙人的身份，但在承诺的期限即 2014 年 8 月 15 日基金募集周期结束后至本次庭审结束时，昆山金卯股权投资管理有限公司并未按照约定为张继办理股东权益变更登记手续，确定张继的持股比例，昆山金卯股权投资管理有限公司行为属于违约，张继现在仅能以隐名合伙人的身份出现，违背了张继当初签订合伙协议的目的，故张继在主张合伙协议、合伙补充协议解除基础之上，要求昆山金卯股权投资管理有限公司返还 50 万元的投资款，不违反法律规定，依法予以支持，合伙协议解除的时间可从庭审之日即 2016 年1月13日起解除，利息损失以50万元为本金，从 2016 年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算。
【总结】
私募基金管理人发行未备案的“私募基金”产品，并不必然导致基金合同、协议无效，在司法认定中，是根据双方签订的合同性质判定法律关系。
实务中处理思路有：按照民间借贷关系认定、按照合同法定解除思路处理、按照合同违约思路处理等。
风险点二:合格投资者方面风险
第五条： 【合格投资者】私募投资基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集。合格投资者应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力。单只私募投资基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。
第六条：【穿透核查投资者】以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定，通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。
第七条：【投资者资金来源】投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为投资者自己购买私募投资基金，不存在代持。
典型案例二
龚某与浙江金观诚财富管理有限公司财产损害赔偿纠纷案
案件情况说明图：
法院认定：
当事人的合法权益应受法律保护。原、被告之间构成的是金融服务法律关系，被告在该种法律关系下应履行何种义务，虽双方未签订书面合同，故应依照相关规范确定被告的义务。《证券投资基金销售管理办法》第五十九条，《证券投资基金法》第九十九条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第四章，上述部门规章的规定亦系民法及合同法中诚实信用原则的具体体现，应认定为被告作为专业理财机构的权利义务范围，故其在理财服务过程中负有依照对客户的风险评估等级及财务状况等推介合适产品的义务。
根据本院查明的事实，被告在销售产品过程中，其工作人员未取得基金从业资格证，且未要求原告填写风险识别能力和承受能力调查问卷，存在过错，被告对此应承担相应赔偿责任。原告作为一个完全民事行为能力的成年人，其对自身的风险承受能力应有一个正确的判断和相应的认识能力，其未依照自身状况进行合理投资，且其已在购买基金等理财产品时，已对被告提供的二份合同在《风险提示函》等内容上均签署确认，应视为其对合同文本的内容进行阅读并知晓，且在长时间内未提出任何异议，应当能够预判基金等产品的风险程度，故原告对其自身损失的发生亦具有相当过错。本案中，原告对涉案基金已赎回，损失已实际发生，实际损失为1029721.14元。本院结合双方的意见，根据过错程度并兼顾公平合理原则，同时也考虑到投资基金行为受证券市场、基金管理人等多方面因素影响，还考虑到被告的上述违规行为并不存在意于促使原告投资发生损失的主观恶意，从而酌情确定双方的责任。原告对自身损失应承担90%的责任，被告承担10%的责任即赔偿102972.11元。
【注：本案例为九民纪要出台前案例，在责任比例划分上，由投资者承担90%，代销机构承担10%，但最新司法实践判例中，已大幅提高代销机构、管理人责任比例】
相关案例：中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷
【总结】
私募基金管理人向非合格投资者募集资金，导致投资损失的，将面临侵权损害赔偿责任，即按照双方过错比例，承担赔偿。
同时也有部分案例中，司法裁判认定基金合同无效，投资者主张返还投资款本金及利息。
风险点三:风险揭示不完善问题
《2019版私募基金备案须知》就私募基金风险揭示问题规定如下：
第九条【风险揭示书】管理人应当向投资者披露私募投资基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等情况，充分揭示各类投资风险。
私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。
投资者应当按照《私募投资基金募集行为管理办法》的相关规定，对风险揭示书中“投资者声明”部分所列的13项声明签字签章确认。管理人在资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS系统”）进行私募投资基金季度更新时，应当及时更新上传所有投资者签署的风险揭示书。经金融监管部门批准设立的金融机构和《私募投资基金募集行为管理办法》第三十二条第一款所列投资者可以不签署风险揭示书。
【总结】告知说明义务标准
参考案例：（1）金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案（案号：(2017)苏01民终8972号）（2）王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷案（案号：(2019)京02民终15312号）
第一，在格式文本中添加针对个体投资者具体、细化的风险告知。即除了常见的不可抗力、政策、战争、市场等风险外，金融机构要根据投资者自身特点及产品情况，揭示相关特殊性风险。
第二，除文本材料外，金融机构需保留当面向投资者告知、释明风险的录音、录像材料。即告知说明义务不仅仅要体现在纸面上，更要体现在当面的沟通及事后回访上。
风险点四:违规推介私募产品问题
《2019版私募基金备案须知》就募集推介材料要求如下：
第八条【募集推介材料】：管理人应在私募投资基金招募说明书等募集推介材料中向投资者介绍管理人及管理团队基本情况、托管安排（如有）、基金费率、存续期、分级安排（如有）、主要投资领域、投资策略、投资方式、收益分配方案以及业绩报酬安排等要素。募集推介材料还应向投资者详细揭示私募投资基金主要意向投资项目（如有）的主营业务、估值测算、基金投资款用途以及拟退出方式等信息，私募证券投资基金除外。募集推介材料的内容应当与基金合同、公司章程和合伙协议（以下统称“基金合同”）实质一致。
典型案例三
北京信文资本管理有限公司与吴某合同纠纷案
案件情况说明图：
法院认定：本案中应收账款表述构成误导性陈述
中国人民银行2007年发布的《应收账款质押登记办法》将应收账款表述为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”2017年10月25日，中国人民银行修订《应收账款质押登记办法》，将“应收账款”表述为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”
基金合同中约定的所谓“应收账款”，因受到ATM机的实际投放数量、交易笔数、市场需求等多种因素的影响，该债权在实质上属于不一定发生、发生数额不确定的未到期债权。但是在信文公司向投资人发放的基金宣传材料中，对该款项进行估算时，采用了“保守计算”“每天ATM平均保底交易笔数”等描述，而在格式基金合同中，没有对该债权予以进一步解释，而是仅仅将其表述为“应收账款”。因此，无论是通常的文义理解还是受宣传资料中的引导，均存在投资人将“应收账款”理解为“已经确认必然发生但尚未到期的债权”的极大可能性。因此，该表述应认定为是对投资人的误导性陈述。
【总结】
私募管理人违规推介导致投资者损失，在司法实践中，一方面按照合同违约思路处理，即私募管理人承担违约责任，退还投资者本金并支付利息。另一方面也有按照合同无效思路处理，即认定案涉合同符合合同法52条法定无效情形，认定无效。投资者款项返还按照合同无效处理。
风险点五:未遵守冷静期、回访期要求导致风险
《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九条规定：各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。
基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。
销售机构在投资冷静期内不得主动联系投资者，投资者在冷静期满后方可签署私募基金合同。
《私募投资基金募集行为管理办法》第三十条规定，募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。
回访应当包括但不限于以下内容：
(一)确认受访人是否为投资者本人或机构;
(二)确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章;
(三)确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容;
(四)确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配;
(五)确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率;
(六)确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失;
(七)确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利;
(八)确认投资者是否知悉纠纷解决安排。
典型案例三
北京信文资本管理有限公司与吴某合同纠纷案【案件事实情况同上】
法院认定：未进行回访确认，管理机构构成违约
回访确认制度能确保投资人理性投资，保障投资者权益。回访确认制度亦是在投资冷静期的基础上，为私募基金投资者设置的又一道“安全阀”，这是与私募基金投资的高风险程度相匹配的，也是控制私募基金风险的必然要求。该案中，对于未经回访确认的后果，信文公司也与吴某在《基金合同》中作出了严格规定，包括不得将资金投入运作、投资人可以解除合同等。因此，信文公司在对吴某未以合同约定的形式进行回访的情况下即将资金投入运作，属于违反合同约定的行为。
【总结】
私募管理人未履行冷静期要求，将导致基金合同未发生效力或无效的法律风险。私募管理人未履行回访期要求，将导致合同违约法律风险
风险点六:私募基金销售机构适当性义务风险
《九民纪要》第74条【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。
金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。
第75条【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。
典型案例四
宋某、杨某与国泰君安证券股份有限公司委托理财合同纠纷案
法院认定：
判断杨某与国泰证券公司责任承担与否，仍应围绕其是否违反法定义务及合同约定义务，并结合过错是否造成宋玉晶财产损失综合考量。
(1)国泰证券公司的法律责任问题
在基金管理人履行行为不当，可能造成投资者损失时，托管人仅凭不知情或者仅仅承担资金“保管”义务而免责，显然是不合适、不公平的。因此说国泰证券公司作为涉案基金产品的托管人，不仅要履行基金合同约定义务以外，还应当负有国家法律法规、监管机构规定的保管、监管、信息披露等法定义务。
国泰证券公司接收了宋某转存的投资款201万元，但未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向宋玉晶履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人北京瑞奇公司失联（异常）状态，瑞奇贰号基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者宋某的投资款损失，依法应承担民事赔偿责任。因宋某向国泰君安运营外包户转账时未签订书面基金理财合同，宋某经杨某承诺的预期投资收益对国泰证券公司没有拘束力，国泰证券公司对宋某的赔偿责任限于宋某的存款本金201万元及同期存款利息损失。
【总结】
适当性义务总结起来即三句话：了解你的产品、了解你的投资者、将合适的产品推介给合格投资者
风险点七:承诺保本保收益风险
《九民纪要》 第92条【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。
关于刚性兑付内容，详见笔者文章《一文读懂——刚性兑付那些事儿》
【总结图】
结语
随着私募基金监管政策、自律规则的逐步细化，在募集环节，私募管理人、代销机构面临更为严格的合规要求，需要把握每个节点的合规性，而不是像过去一样，只重视募集，不重视合规。否则每一个小细节的疏漏，都将导致管理人、代销机构在未来面临诉讼风险。
而要做好募集阶段合规其实并不难，首先要有合规意识，其次要有专业的合规风控人员，最后要把握每个细节、环节的风险点，将合规贯彻在一点一滴中。
我们希望通过上述典型案例，能够更加直观的展示，如今私募机构所面临的诉讼风险。一步错，步步错。在强监管的大背景下，不容出错。
来源：时 贰 闫
作者：闫 威
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