离婚财产协议参照适用情势变更规则:教义诠释、确证与运行

周 平,林威宇1

(中南民族大学 法学院,湖北 武汉 430074)

［摘 要］ 虽然《中华人民共和国民法典》第464条第2款从宏观层面明确规定了与身份关系有关的协议可参照适用合同编的规则,为离婚财产协议参照适用情势变更规则提供了制度基础,但是,对于“参照适用”技术在此条中的适用问题,仍存在正当性与合理性的争议。基于此,文章从离婚财产协议参照适用情势变更规则的教义诠释入手,澄清“有关身份关系的协议”和“参照适用”的语词意旨与技术原理。随后,考虑到离婚财产协议具有人身和财产的二重属性,故可通过抽象价值的检讨和法律解释方法的运用,确证离婚财产协议可得参照适用情势变更规则的正当性。最后,解构情势变更规则的构成要件和法律效果,方可得出其运行的基本构造和逻辑进路。

［关键词］ 离婚财产协议; 参照适用; 情势变更; 婚姻家庭法; 合同法

一 问题的提出

情势变更制度滥觞于13—14世纪注释法学派的“情势不变条款说”,之后经过数百年发展,该制度在第二次世界大战后逐渐被世界各国立法普遍接受而成为合同法的一项重要制度。在我国实证法体系中,情势变更规则最早出现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“《合同法解释(二)》”)第26条中,随后被引入《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”),最终规定在第533条。作为合同严守原则的例外,情势变更规则承担着公平价值输出的使命,将合同利益失衡的状态矫正至平衡,追求的是实质理性的正义观。情势变更规则作为财产法之圭臬,必然适用于合同法规则,然其能否适用于调整婚姻关系终结后有关婚内财产分割的协议,则可进一步论证。探讨具有身份属性的离婚财产协议和贯彻经济理性为原则的情势变更规则如何进行衔接,能够从微观视角检视与身份有关的协议可得适用合同法规则这一元命题的合理性与正当性。

离婚财产协议或称离婚财产分割协议,是夫妻双方当事人决定结束婚姻关系时,对夫妻财产进行分割的合意,属于离婚协议的一部分。《民法典》婚姻家庭编通过第1076条、第1078条、第1087条和第1089条四个条文,分别从协议离婚的程序、离婚登记、离婚时夫妻共同财产的处理以及离婚时夫妻共同债务之清偿四个方面规定了离婚财产协议的基本运行规则。从体系上观察,离婚财产协议在性质上属于身份关系协议,而要证成情势变更规则可适用离婚财产协议的大前提是证成财产法契约规则可适用于身份法契约规则。《民法典》第464条第2款为与身份有关的协议可得适用合同法规则提供了实证法依据,具体进路为“参照适用”。然而,对此命题的研究,尚存在值得澄清的问题:其一,离婚财产协议达成的合意和法律效果是对终结婚姻关系后夫妻财产的安排,具有强烈的财产法属性,在此情形下,适用“参照适用”技术是否妥当,其正当性何在?其二,情势变更规则的构成要件与法律效果较为复杂,在司法实践中如何适用?

家庭法被认为是自然伦理的产物,财产法则属于理性法的表现[1]。对上述问题的回答,不仅有利于弥合《民法典》中身份法与合同法之间在形式上的割裂状态,而且对进一步探索家庭法与财产法之融合,进而协调《民法典》之内在体系具有重要意义。本文以“参照适用”的法律技术为桥梁,论证离婚财产协议与合同规则之间制度衔接的正当性与合理性,意图为导引《民法典》内部财产法与人身法之法际间规则的解释与运行提供管窥之见。

二 离婚财产协议参照适用情势变更规则之教义诠释

《民法典》的颁行正式宣告婚姻家庭法在民事实证法体系上的回归,其中第464条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”该条规定在形式上打通了人身法与财产法之间的法际壁垒,在实质上“成为架构婚姻家庭编与合同编乃至总则编的重要桥梁。”[2]不过,第464条第2款之教义过于原则性,在具体适用过程中如何化解人身法与财产法之间的冲突,仍待考量。按照第464条第2款之教义,有两处语词值得注意,一为“有关身份关系的协议”;二为“参照适用”。其中,“有关身份关系的协议”是法条适用的对象,“参照适用”是法条运行的方式。离婚财产协议是蕴含自然伦理和家庭关怀的身份合意,情势变更规则是具有浓厚理性主义色彩的财产安排,将价值理念相悖的二者进行有效捏合的前提,是对《民法典》第464条第2款的语词意旨进行教义诠释。准确把握这两处语词的意旨是离婚财产协议参照适用情势变更规则的重要基础,是故有必要对此教义作一检思。

(一)“有关身份关系的协议”之辨

《民法典》第464条第2款规定的“参照适用”对象是“有关身份关系的协议”。关于何为“有关身份关系的协议”,学界尚未达成共识。具体而言,包括:“身份关系”之内涵与外延尚未统一;“有关”一词耐人寻味,是为财产协议抑或纯粹身份协议,甚至为财产与身份的混合协议?上述命题之辨是确证离婚财产协议可得适用情势变更规则的前提。

其一,“身份关系”以人身属性为要义。在私法世界中,身份存在“亲属法上的身份”和“亲属法以外的身份”之二元划分。而“亲属法上的身份”还可以进一步区分为纯粹亲属关系和非纯粹亲属关系。前者指基于自然血缘或婚姻形成的关系,包括父母与子女的关系、夫妻间的关系等。后者则指通过法律配置形成的身份关系,如监护关系中,除了被监护人的近亲属之外,其他愿意担任监护人的个人、组织甚至民政部门、被监护人所在地的居委会或村委会等亦可担任监护人。就第464条第2款的文义范围而言,其中“身份”除指纯粹亲属关系之外,非纯粹亲属关系因其所具有的权利义务配置与纯粹亲属关系类似,故而其亦应包含在内。但是,诸如合伙人、合作社员、工会会员等具有契约属性的身份因市场交易和经济活动色彩浓厚,则不宜囊括其中。

其二,“有关”意为“与……有关联”。在第464条第2款中,“有关”当指与含有身份关系因素或与身份关系有关的协议。具言之,其存在三种类型。一是产生于婚姻关系中,但在法律后果与形式上均具有强烈的财产属性,是为纯粹财产协议,如夫妻之间的代理协议等。二是仅具有身份成员间权利义务安排的协议,是为纯粹身份协议,如结婚协议、抚养协议、扶养协议等。三是既有人身关系属性亦有财产属性的协议,是为混合协议,如婚前财产协议、离婚财产协议等。上述三种类型之协议是否可纳入“参照适用”技术的范畴,学界对此有不同见解。一种观点认为“有关身份关系的协议”指以设立、变更或终止身份关系为内容的纯粹身份关系协议,而夫妻财产协议或婚前财产协议虽然基于夫妻身份关系而产生,但却以财产的归属为目标,故应被排除在外[3]。另一种观点认为,“有关身份关系的协议”应当解释为与身份关系有关的财产协议,只有具备财产性后果才能称为“有关身份关系的协议”,这样,纯粹身份关系协议则当然被排除在外[4]。还有一种观点认为,不能简单根据协议是否具有财产属性或者身份属性来判断是否能够参照适用合同编,而应根据目的的结合关系理论进行划分,因此上述三种类型的协议均可纳入“参照适用”之范畴[5]。笔者认为,“有关”一词之含义仅包括兼具人身属性与财产属性的混合协议。首先,若协议属于财产协议的类型,因其具有市场交易活动的属性,就没必要采取“参照适用”的技术进行转引,直接适用财产法的规定即可;其次,纯粹身份关系协议是与纯粹财产协议相对的类型,主要调整的是家庭成员间具有人身属性的权利义务,体现的是个人之私益,若突破纯粹人身协议之家庭法界限,允许其参照适用财产法,或有公权力侵入私益领地之嫌。最后,混合协议具有财产与人身的属性,因而可借由财产的特性参照适用财产法规范,这是符合法理逻辑的。

(二)“参照适用”的法律技术

《民法典》作为民事法律之基本法,不能亦无必要穷尽所有调整对象,在法典之外仍存在许多民事规范[6]。如何将这些规范整合起来,唯有“参照适用”技术的运用。“参照适用”亦称“准用”,是指“将关于某种事项所设之规定,适用于相类似之事项”[7]的法律技术,其在性质上属于授权式类推适用,具有条文节约、规范储存、增进体系和查缺补漏的功能[8]。《民法典》共有28个条文采用了“参照适用”的表述。“参照适用”的表达实为“参引”技术的运用,采用“参引”技术的法条,在学理上,一般称为指示参照性法条,这种法条通过指示参照得以确定一项制度的构成要件与法律效果,是立法技术上避免重复的重要手段[9],此种法律技术在我国《民法典》中的应用比比皆是。具体而言,《民法典》关于“参引”技术的运用体现为三种类型。其一为委托型,即将相关规范全部委托给《民法典》之外的法律进行规范(《民法典》第71条);其二为协同型,即由《民法典》确立基本规则,而由法典之外的其他法律提供其适用前提与方式(《民法典》第319条、第467条);其三为协调型,主要指在《民法典》内部协调各规范之间的关系,立法者通过“参照适用”技术参引其它规范,以提示法律适用者注意此类规范的具体适用路径,若欲匹配相应的构成要件且达致相应的法律效果,仍须在统一的法典中另寻规范(《民法典》第108条、第310条、第467条等)。《民法典》第464条第2款之“参照适用”应属协调型,因其明确了参照适用的目标条款为民法典合同编的规则,是法典内部的规范协调,在立法上有效避免了规范的叠床架屋。

三 离婚财产协议参照适用情势变更规则之法律方法确证

离婚财产协议的法律效果是让婚姻财产的“所有权符合明确、特定的人与物的关系,并使得所有权的内容通过特定的物而得以确定”[10],以消解因离婚而引发的冲突。情势变更原则乃纯粹的财产法规则,其实质在于消除合同之债给付过程中所出现的显失公平的后果[11]。离婚财产协议具有“人法属性”和“财产法属性”双重秉性,这也为其参照适用情势变更规则的确证提供了一个由抽象维度与具体维度组成的二维视角。

(一)抽象维度:通过价值考量的确证

1.离婚财产协议的“二重性”透析

离婚财产协议,以夫妻身份关系的形成为基础,因夫妻关系进入终结程序而开始履行。承接上文的说法,婚姻关系的终结产生的深层次后果为,调节夫妻之间关系的规范发生了变更,即家庭伦理规范的退场和国家制定法的登场,而离婚财产协议得以生存的空间就是在伦理退场与制定法登场之间,亦可言其在婚姻存续与婚姻解除的夹缝中生存,如图1所示。《民法典》婚姻家庭编对夫妻财产制采取的是法定夫妻财产制与约定夫妻财产制相结合的模式(《民法典》第1062—1065条),在这个区间内,往往存在离婚当事人因财产安排而产生纠纷的情况,因此“离婚财产协议的生存区”和“婚姻关系的存续与解除的临界区”是有重合的。要理解离婚财产协议的“二重性”,应该从婚姻解体之后,婚姻财产属性发生的变化谈起。

图1 离婚财产协议与婚姻关系

婚姻是当事人双方结成夫妻关系并以永久共同生活为目的组成的共同体,“本质是两性结合的伦理关系”[12]。在这个共同体存续期间,夫妻多数时候处于“和平共处”时期。因生活经验的逻辑会按照家庭的实际需求来要求夫与妻,而非法律逻辑去占有、使用、收益、处分财产以及清偿债务,故国家制定法应奉行“法律不入家门”的宗旨,不可过多置喙共同体内部的秩序调整[13]。此时,调整夫妻共同体内部秩序的重任就落在了伦理道德的肩上。自古以来,为了维持家庭关系的稳定、和睦,其成员间关系的调整,只要未侵扰到公共秩序,均以伦理道德为之基准。申言之,伦理道德作为调整家庭成员间关系的准则,前提是“婚姻家庭”这个共同体的存在,倘若家庭共同体分崩离析,则包裹在家庭周围的道德伦理与制定法的界限就会被破坏,家庭成员就会溢出伦理道德的调整范围而暴露在公共秩序之下,国家制定法之介入便成为必然。离婚财产协议则是在婚姻关系濒临破灭之时,当事人基于合意所制定的在婚姻关系终结时对婚姻财产分配的安排,在此情形下,相比于稳定的婚姻关系,此时该协议的伦理性已经大大减弱,呈现出与市场交易接轨的倾向。家庭法规范的缺失与财产法规范的延伸,使得两类规范在构造上为稳定的耦合①状态提供了应然逻辑,如图2所示。

图2 合同编与婚姻家庭编的规范耦合结构

综上,当协议内含的家庭伦理与财产属性出现耦合状态时,由于一般财产法的内在体系与身份法的内在体系契合,该协议自然可适用于合同编的规则。婚姻关系濒临解体,伦理道德便失去了调整婚姻财产秩序的资格,婚姻财产进而进入公共空间,其公共性得到加强,这种公共性源于财产的稀缺性与财产权的对世效力,无论在个人层面还是社会层面,财产权的理性力量和个人自决最终也会上升为公共利益,成为市场交易和社会稳定的基础[14]。伦理性的减弱和公益性的增强使得离婚财产协议成了人身性与财产性兼具的混合契约,即所谓的“二重性”。情势变更规则借由此进入离婚财产协议之中便在情理之中了,如图3所示。

图3 离婚财产协议的双重性与情势变更的契合

2.离婚财产协议与情势变更规则的内在契合性

《民法典》第1087条第1款对离婚财产协议的运行方式做出了原则性规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”从立法的旨意来看,该条意图在婚姻关系结束时,实现夫妻双方财产利益的公平、均衡的分配[15]。该条文引入了市场交易中的意思自治原则,即国家制定法尊重当事人对共同财产分配所达成的一致意见,若协商不成,国家就会尽显其家长主义之形象介入其中,根据照顾子女、女方和无过错方权益的原则进行分割。由此我们可知,第1087条第2款所奉行的理念是“公平”与“合理”,这也是市场交易秩序所遵循的原则。情势变更规则作为合同严守的例外,力图在给付与对待给付的交换中寻求均衡,当不可预见的重大情势变化使得履行基础被根本改变时,不使遭受不利影响的当事人承担过于艰巨的给付负担,其中显露着公平与合理的价值意蕴,与离婚财产协议具有内在的契合性。

一方面,从公平价值来看。公平作为法的永恒价值命题,其首要意义“在于其保障社会和谐、高效运作所需的社会环境条件上”[16]。离婚财产协议参照适用情势变更规则符合公平性的价值逻辑。“婚姻是一种持续性的关系,在其他环境中很少存在类似的关系。”②用以合意为核心的合同经典理论来观察婚姻可以发现,婚姻亦是人们之间经由意思合意形成的利益共同体,谓之“家庭”。“家庭亲密关系的价值就在于它们通常是通过爱、忠诚和牺牲的美德来塑造的,而不是通过强制的方式来执行的。”[17]这就决定了婚姻关系相较于其他法律关系而言更具有复杂性,这种复杂性包含着伦理与情感的因素,甚至涉及子女或其他家庭成员的利益。故而,与其他类型的协议相比,离婚财产协议在心理层面抑或精神层面给双方当事人带来的压力是巨大的。离婚财产协议的拟定从夫妻双方当事人产生离婚意向时就已经开始,直到婚姻关系彻底解除之前,仍存在一定时间的间隔,在这个过程中,不仅家庭的内部情况,如离婚后双方当事人的身心状况、经济情况以及谋生能力等情形会发生变化,而且家庭的外部状况,如经济环境、公共卫生事件等情况亦有发生改变的可能,此时若仍坚持“合同严守”或“家庭法的伦理性与特殊性”的理念,就会给当事人带来严重不利后果,背离私法公平的价值追求。因而,就要将适用情势变更规则的权利配置给当事人,许可当事人根据情势的变化对协议的安排做妥适的调整。

另一方面,从合理价值来看。离婚财产协议参照适用情势变更规则契合合理性的价值逻辑。法的合理性价值来自人们在现实生活中行为的理性计算,其要求法律的运行“符合一定的理性原则和社会规律”[18]。婚姻家庭属于广义的熟人社会的范畴。熟人社会通常依靠道德、习惯、信仰等来调整成员关系,而依靠国家强制保障实施的国家制定法一般情况下难以进入熟人社会的基本生活范畴。婚姻的解体是一种熟人社会逐渐向陌生社会转变的过程。在这个过程中,当事人所订立的离婚财产协议伦理性减弱,公益性增强,市场交易的理性迹象逐步显露,然而其毕竟是以熟人关系为基础达成的合意,因而与纯粹市场契约相比其仍具有极大的不同。在普通契约的签订中,每个契约的当事人都被提前推定为自己利益的最佳判断者,进入市场交易的当事人或多或少都对其行为的后果有着理性的期待。人是复杂的感情动物,婚姻关系的达成以爱、信任以及亲密为情感基础,尽管婚姻关系正在走向终结,但却无法否认这段情感对双方当事人的影响。因而,当事人在签订协议时,对于协议履行过程中所出现的情势便缺乏足够的、必要的考量与预见能力。考虑到离婚财产协议的这种特性,采用情势变更规则作为当事人理性能力缺乏的填补机制,以达到合理分配财产的目标是必要的。

(二)具体维度:经由解释方法的确证

经抽象维度的确证之后,我们就应当从具体规范的视角对离婚财产协议可得参照适用情势变更规则这一结论进行再确证。《民法典》颁行之后,“当前和今后的法治建设所迫切需要的,是如何有效解释和利用现有法律。”[19]按照民法解释学的基本原理,无论解释什么法律,必须先从文义解释入手,因而,本文从文义解释出发,通过体系解释进行验证,经由目的解释再检验,最终从具体层面确证本文论点。

1.通过文义解释的立证

文义解释的核心是要尊重法律条文的本来含义,不能脱离其中任意解释[20]。离婚财产协议自然属于“有关身份关系的协议”,然而其是否具备“参照适用”的资格,关键点就在于如何解释“依据其性质”这个具有限定意味的表述。《民法典》第464条第2款是联结财产法与婚姻家庭法的桥梁,其中的第2个分句指出,“没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”“根据其性质”之“其”,自然指的是第1个分句中的“有关身份关系的协议”,因而这句话的完整表述为,“根据有关身份关系的协议的性质参照适用合同编的规定。”准确斟酌厘清有关身份关系协议的外延是将离婚财产协议归入其中进行参照适用的关键。事实上,由于人身法与财产法本身的不兼容性以及身份关系协议类型的多样性,会出现有关身份关系的协议与合同编规则无法一一对应的情况。例如:同样一份有关身份关系的协议,可得适用合同编的一些规则而不适用合同编的另外一些规则,如遗赠抚养协议可适用合同编的任意撤销权,而在继续履行规则中却无适用空间[21];同样一个合同编规则,可被适用于此有关身份关系的协议,而不得被适用于彼有关身份关系的协议,如结婚协议可适用合同的可撤销规则,然而其能否适用缔约过失规则,存在探讨的余地[22]。

在学理上,对“根据其性质”的解释存在三种观点,一是从规范进路的角度进行理解,该论者以合同编的规范作为观测点,根据合同编中具体规范的性质确定哪些规则制度可得适用于有关身份关系的协议[23]。二是从事实进路的角度出发,主张以现实中的具体协议为观测点,分析协议的内容、性质等因素,再确定能否适用合同编[24]。三是中间道路论者,认为无论是规范进路抑或事实进路,均存在片面化、简单化之倾向,其主张提炼有关身份关系的协议以及合同编的相关要素再进行衡量[5]。笔者认为,因为“参照适用”技术涉及两种类型与两种价值之间法律规范的衔接,所以“根据其性质”中的“性质”应该包含人身法与财产法的属性。具体而言,可以分别从两类法律规范,即从身份协议与合同编的相关规则元素进行判断,进一步言之,与身份有关的协议能否适用合同编规则的一大障碍是家庭伦理性与市场交易性的冲突。因此,在判断协议的性质时,应当考察该协议是否同时含有身份因素与财产因素,如婚姻关系是身份关系,而在这层身份关系之下,是否仍存在与财产安排相关的合意,若存在,即可适用合同编的规则,反之则不可适用。因此,宜将第464条第2款中的“性质”解释为:协议所含内容同时具备人身元素与财产元素,或可言协议应兼具人身与财产的双重性质。该解释不仅符合该条教义,而且能够减少司法实践中甄别相关协议性质的成本。离婚财产协议基于婚姻关系而产生,其拟定的目的在于对婚姻财产进行分割,是有关财产归属安排的协议,因而可以纳入“根据其性质”的文义范围。以是之故,通过对法条的文义解读,离婚财产协议参照适用情势变更规则的结论是可得成立的。

2.通过体系解释的检验

“法律既然要把正义实现于人间,也就必然是体系化的。”[25]文义解释仅为初步性理解,所得结论尚需上下文的体系性检验。法律“各部分不再是单一的部分,而是一个鲜活的、有机整体之成分。”③《民法典》第1087条第1款是对离婚财产分割的规定,其中第1个分句“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理”,该句用的是“协议处理”而非“协商处理”可窥见其中之奥妙。“协商”一般仅做动词用,在合同法语境中是达成合意的前提,而“协议”不仅可做动词,还可做动名词使用,因而此句的意思应该为“达成协议”之意,即夫妻当事人已经完成可协商的过程,达成了分割财产的协议,这就与《民法典》第464条第2款中的“有关身份关系的协议”相匹配。这就给离婚财产协议通过第1087条接入第464条第2款铺平了道路。情势变更规则规定在《合同编》的合同履行一章下,当离婚财产协议成功进入第464条第2款的射程范围时,情势变更原则的适用便在情理之中了。

事实上,除了上述法律条文的适用路径之外,离婚财产协议尚可通过《民法典》第468进行衔接。由于我国《民法典》并未设置“债法总则”,因而《中华人民共和国民法典·合同编》第一分编的通则就通过第468条的桥梁作用,充当起了实质性“债法总则”的作用[26]。既然第1087条中的“协议”可以解释为合意,那么其便符合《民法典》第118条关于意定之债的定义④,而成为法锁(Obligatio),再经过第468条的衔接亦可适用情势变更的规则。退一步而言,即便认为离婚财产协议不属于“非因合同关系产生的债权债务关系”,只要该协议有给付的义务在其中,便属于债法上的关系,则经由第468条之调整亦无不妥。不可忽视的是,若沿用第468条进行适用,则需要论证离婚财产协议属于债之类型的一种,反而会徒增论证成本,因而沿用第464条仍是最优选择。

3.通过目的解释的再检验

以上体系解释表明,无论是《民法典》第464条抑或第468条的准用,均可达到离婚财产协议“参照适用”情势变更规则的目的,对规范目的的探寻和解读,也能加强这一结论。规范的设立通常“受规制的企图、正义或合目的性考量的指引,它们最终又以评价为基础。”[27]

离婚财产协议可适用情势变更原则,是通过“参照适用”的立法技术实现的,立法者之所以做此规定,目的是为了解决法官在案件裁判中“无法可依”的窘境,以化解无限社会生活与有限法律规定之间的矛盾。中华人民共和国最高人民法院2018年颁布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《意见》)第7条规定:“民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的,法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判。”《民法典》第464条第2款正是贯彻了《意见》第7条的指示精神,将“寻找最类似的法律规定”的理念实证化。因此,包括离婚财产协议在内的有关身份关系的协议在形式上受到《民法典》第464条第2款“参照适用”技术的指引,其并未偏离立法者的意志,在本质上属于司法裁判者受到立法者指引和概括并进行适用的指示性法条,在具体适用时,仍需要对法律进行解释。

四 离婚财产协议参照适用情势变更规则之运行

《民法典》第464条第2款属于概括的参照适用条款,离婚财产协议经由“参照适用”纳入情势变更规则的调整范畴已可得确证。然而,“参照适用”技术该如何运行,学界存在不同观点,一是仅能参引被参引条款的构成要件[28];二是仅能对被参引条款的后果进行适用[29];三是认为该款规定的有关身份关系的协议的援引对象包括法条的构成要件和法律效果[30]。笔者认为,“参照适用”在性质上属于不完全法条,若仅能在构成要件与法律效果之间进行选择,则会重陷“无法可依”的囹圄之中。因此,既然是“参照适用”,那么构成要件与法律效果则均能适用之。

(一)构成要件的参照适用

《民法典》第533条第1款第1个分句对情势变更规则的要件做了规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商。”从该条的教义来看,适用情势变更规则需要满足四个要件,其一须有情势变更的客观事实;其二,须该情势的变更是当事人订立合同时无法预见、非不可抗力且不属于商业风险;其三,须客观情况发生的变化导致合同履行会显失公平;其四,须在客观情况发生之后,合同履行完毕之前[31]。结合离婚财产协议之特性,适用情势变更的构成要件如下。

1.事实要件:情势变更的客观事实

情势变更规则中之“情势”,法条的表述为“合同的基础条件”,指合同成立时的环境和客观情况,包括市场价格、生意来往关系、当事人间的友谊、货物的免税或税率优惠政策等情况[29]。这些情况发生的重大变化便是情势变更的客观事实。当事人签订离婚财产协议,是基于协议签订时,对当时可预见的客观情况进行计算后做出的决策。但随着时间的推移,客观情况有可能发生改变,进而影响双方当事人的利益状态。虽然第533条第1款将“无法预见”与“不属于商业风险”并列,但他们所起的作用并不相同,前者强调相对人在客观上为预见,突出当事人对协议履行所持的积极态度;后者则是对客观情势的限制条件。需要注意的是,在离婚纠纷中,尽管双方签订的财产协议具有市场交易的属性,但其毕竟仍有一定的伦理道德属性,因而所谓“商业风险”(如市场交易中的物价涨跌、汇率浮动、市场环境改变等)这种纯粹的市场化风险根本不能在适用时作为评价的因素。因此,情势的变更,更多强调的是其“无法预见。”但无论如何,适用情势变更规则的事实前提是有前述变更的客观事实存在。

例如,在王某1与王某2的婚后财产纠纷案中⑤,二审被上诉人王某2答辩称,应该按照离婚财产协议的内容执行,至于上诉人现在不管发生任何事情都与答辩人没有任何关系。然而,二审法院考虑到上诉人王某1因原单位不再发放工资,已无维持基本生活的收入来源,加之日渐多病,继续履行该协议明显会造成协议当事人利益的失衡,故而认为,“双方当初签订协议的客观情况及订立、履行的条件和基础均已经发生了重大变化,此时如果仍然继续履行原协议,对于上诉人明显不公平”,协议已经没有履行的必要。再如,赵某与李某上诉离婚后财产纠纷案中⑥,上诉人赵某与李某签署离婚协议时,对李某某不属于李某的亲生子女这一情况不知晓,进而将涉案财产分配给了李某与李某某,因而主张适用情势变更原则,判定协议无效。二审法院认为,该协议系双方真实意思表示,“虽然李某与李某某非亲生父子关系,但此情形并不适用合同法上的情势变更原则,赵某以此为由要求确认离婚协议中的财产分割部分无效缺乏依据”。该案中所谓不知晓某些事实,并不属于客观事实,而为主观上的认知错误,不可撼动协议的履行基础。

与导致纯粹财产协议的履行基础发生重大变化的情势不同(通货膨胀、战争、政策变化等),离婚财产协议的履行基础更聚焦于与离婚当事人切身利益相关的因素,如健康、财产的变化等具有人文属性的情势,这些构成了协议履行的基础。

2.时间要件:协议成立后履行完毕前

发生情势变更的时间必须是在协议成立后,履行完毕之前。若变更的情势在合同履行完毕之后发生,则自无该规则适用之余地。尤其是该情势的变更在协议成立前或成立时便已经存在,则亦不可适用情势变更规则。因为,当事人已经明确知晓了在协议签订时所面临的境况,基于一个理性人,仍然选择签订处分财产的协议,则法律就不应干涉其中。如在黄某与卢某离婚财产纠纷案中⑦,双方当事人签订了含有财产处分效果的《离婚协议书》,其中约定,自2014年至黄某退休前,黄某需要每年支付人民币4万元给卢某;在黄某退休后至离世前,黄某仍需每年支付1.2万元给卢某。随后黄某诉请,每年支付给卢某金额的给付行为使自己的生活质量下降,故请求法院解除协议。法院审理后认为,原告所提及的情势在协议签订时就已经存在,不符合时间要件,对其主张不予支持。同时应注意,离婚财产协议是服务于婚姻关系终结这一法律事实的,因而只有在离婚后或离婚时,当事人才能依据协议主张行使请求权。

3.主观要件:不可预见性

“不可预见”就意味着双方当事人在订立协议时,不可能也不应该预见协议履行的基础会发生重大变化,否则不会轻易达成合意。在商事交易合同中,对“无法预见”的标准通常采用一般人的标准[32],即根据一般理性人的认知,未能预见相关情势的,只要尽到了注意义务,就不存在过错。值得注意的是,2022年11月最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)第33条对情势变更规则的适用进行了细化,该条第1款强调以“政策调整”“市场供求关系异常变动”作为客观情势变动是否可得预见的判断标准。与《合同法解释(二)》第26条相比,《征求意见稿》对不可预见之判断更为具体,其指出了不可预见在市场交易中的具体形态,为裁判者对“是否可得预见”这一主观要件的判断提供了相对客观和具体的指引。在市场经济中,政策的调整与市场供求关系的变化虽然在一定程度上可得预测,但是这些异常之变动,对于没有专业知识的普通民事主体而言是很难预测的。毕竟,人并不总是理性的,加之婚姻关系本身具有的特殊性,使得沉浸在这种关系中的人类感性盈于理性,情感胜于计算,于是可能会带来无法完全避免的认知障碍,这种障碍会让当事人在签订协议时,无法准确预测周遭情势的走向,因而在法律适用时有必要对当事人进行特殊的保护。“无法准确预测”是判定不可预见性的重要标准,在孙某与邓某离婚财产纠纷案中⑧,双方在《离婚协议书》中针对房屋、存款、理财产品等婚姻财产的分割进行了约定。然而,当事人孙某事后则以其工作上的变动导致经济困难为由,主张适用情势变更规则以变更协议。法院审理后认为,孙某签订离婚时对自己的经济情况及收入是明知的,对自己的给付能力也是能预估的,故不应认定在双方签订《离婚协议书》后发生了订立合同时无法预见的情形。

因而在司法实践中,价值中立的裁判者适当降低“不可预见性”的标准,以此来适配当事人签订协议时的理性状态。具言之,商事交易合同依照市场共同体建立起来的约定俗成的交易规则,在利益交换的过程中提供一种确定性标准。我们不可能要求离婚双方当事人如经济理性人一样,对各种风险进行评估和计算,而是应该依据当事人所处的环境进行综合评估与判断。

4.结果要件:继续履行显失公平

情势变更规则因合同履行基础发生重大变化而被触发,以矫正当事人之间的利益失衡问题。按照《民法典》第533条第1款之教义,须存在“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的情况,言下之意,若无“明显不公平”现象的出现,则无需该条款之适用。之所以如此,立法者意在通过干预意思自治所形成的合意基础来分担市场交易中可能出现的风险,“其效果直接指向合同的变更或解除。”[33]尽管制定法明确规定了显失公平这一结果要件,但是这一表述仍较为抽象,情势究竟变化到何种程度才能构成显失公平,或者说“显”的程度是多少?在商事交易合同中,达到显失公平的重要标准是要判断情势的变更是否额外徒增了当事人的履约成本或经济负担,即合同的等价性是否遭到了破坏[34]。在离婚财产协议中,法官很难认定尚处婚姻关系的两方当事人在财产安排上具有何种等价性,因为这种掺杂了伦理性因素的财产合意很难用价值来衡量。在吕某、陈某离婚财产纠纷案中,上诉人吕某主张,双方签订的《离婚补充协议》中虽约定吕某将房屋份额赠与陈某,但扣除剩余房贷本金后吕某一半房产份额的价值与其需支付的孩子抚养费相比,差距悬殊,对吕某而言显失公平。然而,二审法院审理后认为,离婚协议基于身份关系而确定,且按照《离婚补充协议的约定》,吕某无需再支付孩子抚养费、教育费、医疗费,考虑其原本承诺的抚养费支付标准及教育费、医疗费约定,并不存在显失公平的情况。此外,2019年吕某房产份额价值约为150万元,与儿子将来的抚养费、教育费等,大体相当,故而并不能认定该协议对当事人吕某显失公平。最终法院未支持吕某之诉求⑨。在比较法上,《美国家庭离散法》在考虑离婚财产协议是否造成显失公平时,存在四个要件:一是判断协议履行的结果与没有协议时的差别度;二是协议对当事人子女的影响;三是考虑协议的目的是不是保护或增进其他家庭成员(如子女、父母)的利益;四是衡量婚姻的存在未存在当事人利益的差异。因而,我国司法实践可对上述法案进行借鉴[35]。

(二)法律效果的参照适用

《民法典》第533条第1款第2个分句对情势变更规则的法律效果做了规定,即若当事人在合理期限内未能协商一致,则可请求国家司法权力的介入,对合同进行变更或解除。从规范解释层面来看,情势变更的法律效果包含两个层次,一是赋予当事人再交涉的行动;二是变更或解除合同。情势变更的出现,并不意味着合同的履行不能,只是继续履行合同会出现显失公平的现象,因而通过再交涉行动的赋予及变更合同的选择,可以对当事人之间的义务进行重新配置,同时在协商不成的情形下,可以变更合同内容使得在平衡当事人利益的前提下,实现合同目的。离婚财产协议参照适用情势变更规则自然也要求双方当事人以诚实信用原则为基石,就协议内容进行再交涉或谈判,当前述手段失效后,法院再介入进行变更或解除。值得注意的是,在司法裁判中,只要协议有继续履行的可能,法院就应该优先变更,然后才能选择解除协议,这对尊重私法自治理念及维护当事人权益具有重要意义。

1.再交涉行动

婚姻家庭生活呈现出的私密性、亲密性、封闭性以及特殊性决定了意思自治在调整家庭内部秩序中的重要性。当事人是婚姻关系的亲历者,亦是离婚财产协议法律效果的直接承受者,除了当事人之外,没有人能够对当事人当前所处的境遇做出适合他们利益的判断。尽管再交涉行动可以强化当事人在离婚时的合作关系,尊重他们的意思自治,然而需要澄清的一个命题是,这种交涉是否具有强制性。

对于上述问题,学界分为权利说与义务说。权利说认为,再交涉是一种形成权,当事人行使再交涉权利后,双方便立即进入交涉程序中,且这个程序是变更或解除合同的前置程序[36]。义务说认为,再交涉属于法定义务,但属于不真正义务,即便当事人违反该义务,也不会导致损害赔偿责任的产生[37]。笔者认为,权利说与义务说均有道理,但无论如何,再交涉行动不应具有强制性。因为《民法典》第533条在叙述再交涉行动时,使用的词语是“可以”,所谓“可以”亦可为“非必须”,即此种交涉并非法律规定的强制义务,法律也未明确违反此种义务会承担何种法律后果。因而这种交涉更多体现的是立法者对于当事人重新协商、沟通的鼓励。一方面,婚姻关系的家庭伦理性决定了国家制定法不应过多干预家庭生活,在离婚财产协议的伦理性尚未完全退却时,双方当事人的意志应该得到充分的尊重。另一方面,尽管国家制定法鼓励当事人在离婚时仍能保持友好协商的态度,因为只有这样才能唤起当事人理性的判断力来计算自己的利益,然而此时经过婚姻的洗礼后,当事人可能希望尽早结束这段婚姻关系,不想将时间耗费在冗长的谈判和协商中。

2.变更或解除的后果

情势变更规则法律效果的第二个层次即变更或解除合同。为最大程度实现当事人的合同利益,法院在审理案件时,应当注意将当事人向合同变更方面引导。毕竟,合同作为市场交易的桥梁,唯有履行完毕才能最大程度实现当事人订立合同时的利益期待,从而维持交易秩序之有序。需要注意的是,《征求意见稿》第33条第3款对“变更”与“解除”的关系进行了确认,“当事人请求变更合同的,人民法院不得解除合同;当事人请求解除合同的,人民法院可以根据案件具体情形判决变更或者解除合同”。从该条款的精神来看,对于基础发生重大变化的合同,更倾向于“变更”而非“解除”,即便当事人请求解除合同,法院也可以根据具体情况判决合同变更,从而实现合同目的。这就意味着,变更与解除之间不是单纯并列的选择关系,而是具备一定先后顺序的层级关系,即只有当变更无望或即使变更亦无法消除显失公平的合同基础时,法院才能解除合同。具体如何变更,法院可以根据当事人的实际情况进行衡量,如在财产分割时,可以适当照顾处于不利一方当事人的利益,或者将这个财产按照情势变化的情况重新进行分割等。

但需要明确的是,离婚财产协议与市场交易合同不同,因其含有人伦属性,因而其中所包含的财产价值不宜通过市场价格衡量,因而法官很难找到可供参照的一般性交易习惯和市场价格。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》规定的有关财产分割的条款来看,其中也未能给法官提供明确的财产分割方案,而只能以“根据实际情况”“协商”等措辞为裁判者提供相应的指引,因为离婚财产协议人伦性与财产性的交织,使得其中的判断因素极为复杂。这就意味着法律适用者不能僵化地适用法律,而应当引入动态系统论的思维,以诚实信用原则为判断基准,从当事人的视角出发,考察协议在订立、再交涉以及变更或解除状态下的客观情势,并据此作出裁决,以实现当事人利益之均衡。

五 结 语

习近平指出,“中华民族历来重视家庭”[38]10,“无论时代如何变化,无论经济社会如何发展,对一个社会来说,家庭的生活依托都不可替代,家庭的社会功能都不可替代,家庭的文明作用都不可替代”[38]3。家庭制度在人类社会中具有重要意义,依靠婚姻组成的家庭,人类种族才得以稳定延续。夫妻财产制度是家庭制度的物质基础。离婚财产协议以分割夫妻财产为目的,其伦理道德性和财产性的二重属性为其可得适用合同法规范提供了道路。在离婚财产协议成立到履行完毕之前,客观情势的变化会使得协议履行的基础发生变化,进而导致协议双方当事人利益的失衡。此时,利用“参照适用”技术,将情势变更规则引入其中,便能够修正这种不公平的结果、维护离婚当事人双方的合法权益、实现矫正正义。

注释：

①作为控制论术语,“耦合”主要强调两个存在非必然关系的要素之间的融合关系。

②参见[美]艾伦·M·帕克曼:《协议离婚》,载[英]安东尼·W·丹尼斯、罗伯特·罗森主编:《结婚与离婚的法经济学分析》,王世贤译,法律出版社,2005年版,第67-68页。

③转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论(全本·第六版)》黄家镇译,商务印书馆,2020年版,第221页。

④《民法典》第118条第2款:“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”

⑤参见甘肃省天水市中级人民法院民事判决书,(2017)甘05民终685号。

⑥参见北京市中级人民法院民事判决书,(2013)三中民终字第00797号。

⑦参见广东省广州市中级人民法院民事判决书(2016)粤01民终15812号。

⑧参见贵州省毕节市中级人民法院民事判决书(2021)黔05民终2438号。

⑨参见浙江省金华市中级人民法院民事判决书(2020)浙07民终5331号。

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Divorce Property Agreement Refers to the Applicable Rule of Change of Circumstances: Mechanism Judgment, Confirmation and Operation

ZHOU Ping,LIN WeiYu

(South Central Minzu University,Wuhan 430074,China)

Abstract： Although the second paragraph of Article 464 of the Civil Code clearly stipulates from the macro level that agreements related to identity relations can be applied by reference to the rules of contract, which provides the institutional basis for divorce property agreements to apply the rule of change of circumstances by reference, this article does not answer the question of the legitimacy of the “application by reference” technology and how to apply it in specific practice. Based on this, we can start from the judgment of the mechanism of the divorce property agreement referring to the application of the rule of change of circumstances, and clarify the meaning and technical principle of the terms “agreement concerning status relations” and “reference application”. Subsequently, considering that the divorce property agreement has the dual attributes of person and property, we can confirm the legitimacy of the application of the rule of change of circumstances by reviewing the abstract value and using the method of legal interpretation. Finally, by deconstructing the constitutive elements and legal effects of the rule of situation change, we can get the basic structure and logical route of its operation.

Key words： divorce property agreement; Applicable by reference; Change of circumstances; Marriage and Family Law; contract law

［中图分类号］ D923.9

［文献标识码］ A

［文章编号］ 1673-0755(2023)02-0093-10

DOI：10.13967/j.cnki.nhxb.2023.0029

［收稿日期］ 2022-10-06

［基金项目］ 国家社会科学基金青年项目“生命科技发展与人格权法制度创新研究”资助(编号:12CFX057);中南民族大学研究生学术创新基金项目“《民法典》视域下性骚扰侵权的法律问题研究”资助(编号:3212022sycxjj103)

［作者简介］ 周平(1976—),女,宁夏中卫人,中南民族大学法学院副教授,博士。

1中南民族大学法学院硕士研究生。

(本文编辑：魏玮)