团队评析 | 被我们玩坏了的“可撤销信托”“不可撤销信托”
本文共计2619字，阅读时间约为6分钟
作者：柏高原 汤杰 张言非
信托文件中的“可撤销信托”
与“不可撤销信托”
——误导、误读、其他
（一）你眼中的“可撤销信托”与“不可撤销信托”
以某司的一份信托文件为例：“不可撤销信托：指本信托只有在信托目的@#￥%……&*的情况下，基于法院判决而终止，该情况下，信托关系解除。除上述情况外，本信托&……%￥，任何人不得撤销本信托，但信托文件另有规定的除外。”
（注：非乱码，系技术处理，以避免机构对号入座）
照此逻辑“不可撤销信托”，似乎一下子就让客户踏实了。“任何人不得撤销”（避债避税）的信托架构，好比“金钟罩”“铁布衫”，客户您就不来一件穿穿？类似的，“可撤销信托”，似乎一下子把客户宠上了天。想撤销，客户您随意！我等如此没有底线，难道您就不想设个信托用用？
（二）我眼中的信托之“可撤销”与“不可撤销”
——以信托委托人的权利为中心
有关“可撤销信托”，元照英美法律词典中的释义为“信托设定人（注：委托人）保留撤销权的信托”；布莱克法律词典（第10版）中解释为“委托人保留终止信托及收回（recover）信托财产及未分配的信托利益的权利的信托”；其中“收回”具体可以有：完全回收或获得等同价值; 通过判决或其他法律程序; 获得胜诉判决; 或获得赔偿或其他救济。
狭义的“可撤销信托”是指委托人保留撤销、终止或收回信托财产及未分配利益的权利的信托。随着信托实务发展，实践中出现了广义的“可撤销信托”，即，委托人除在信托中保留撤销、终止或回收信托财产及未分配利益的权利之外，还享有变更信托条款、变更受益人、决定信托利益分配等广泛权利。此处的“可撤销”实质上涵盖了“可变更”的意思。
据了解，“可撤销信托”(revocable trust)制度创设于美国，最初是为了规避美国复杂的遗嘱认证(probate)程序。
但美国法下的此类“可撤销信托”，既无法“避税”，也无法“避债”。
“避税”维度下的美国“可撤销信托”
——税法穿透没商量
因可撤销信托中委托人常对信托有较大的控制权，其在税法上与“不可撤销信托”当然无法同日而语。在美国，信托的委托人、保护人或受益人等人在符合一定条件下，会被认定为信托的“实质所有人”，相应的，该信托会被认定为“委托人信托”，从而面临被征税的风险。
《美国国内税法典》IRC第 671-679条关于“实质所有人”的认定标准进行了详细的规定。笔者截取一二，以飨读者。委托人在以下情形下，将会被认定为信托的“实质所有人”：……（二）委托人有权控制信托财产和收入的利益分配；（三）委托人享有管理信托的权利：（四）委托人享有随时撤销信托的权利；……
对于这样的信托，即便有效设立，在委托人去世时，依然会被认定为属于委托人的“遗产”。如此“可撤销信托”，何来避税功能呢？
“避债”维度下的美国“可撤销信托”
——信托财产可执行
信托财产的独立性，是机构在营销客户时的重点话术。但在美国则不见得如此。在美国，是否任何类型的信托都能有金刚不坏之身呢？且看下面这个案例。国家储蓄担保银行诉沃尔特E•海勒&公司一案经密西西比州最高法院审理并做出判决，判决认为：委托人与受托人签订的信托协议出于善意，不存在欺诈债权人的意图。委托人在一审诉讼期间的死亡不构成阻碍债权人主张债权的理由。法院支持债权人可以要求受托人用委托人的信托财产偿还委托人生前债务。
看到这里，读者不禁会问——为何签订信托协议出于善意，却仍支持债权人要求执行信托财产的请求呢？这就和委托人生前所设立信托的具体权利义务安排有关了。
该信托和本诉讼相关的核心条款主要包括I(a),I(b),II,V,和IX条（此处不展开）。对于本信托，法官认为该信托违反了公共政策，因此对于委托人的债权人是无效的，理由在于：根据信托条款，委托人能够“侵入”（invade）信托财产，并且能够收取全部信托财产。当然，信托在信托当事人之间依然是有效的。该信托协议明显意图保护财产并且预防现在或将来债权人对信托财产的侵害。很明显，从协议第V条和第IX条的措辞来看，本信托赋予了委托人支配信托财产的权利。而对于委托人的债权人而言，无论该债权形成于信托设立前或者信托设立后，为了委托人利益而设立的信托都是无效的，即使条款中约定了未来可能的剩余利益归属第三人。
各位看官，且看本案中信托：（1）有效设立；（2）但无法对抗债权人，即便债权形成时间是晚于信托。法官的逻辑很在理——既然委托人可动用（侵入、invade），债权人也一样可以动用（申请强制执行）。
如此“可撤销信托”，何来避债功能呢？
进一步的思考
篇幅所限，本文中未能展开的信托法及相关议题，实在太多太多。例如：我们所熟悉的信托，为何与英美法下的信托如此迥异；信托设立后，委托人的角色究竟该如何；在英美法下，设立在先的信托是否一定能规避后形成之债；“信托”制度与“合同”制度的区别；以“灵活性”著称的信托，是否有一定的自由边界等等。
希望有机会未来一一讨论。
作者简介
家族信托团队——柏高原
柏高原博士，执业律师，家族信托法律事务中心秘书长，南开大学资本市场研究中心副主任，国际信托及遗产规划协会会员。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托法律服务、保险法律服务等。以柏博士为核心成员之一的团队曾荣获“2017年度家族财富管理业创新之星”、2018年“中国离岸奖项年度国内私人客户律师事务所”、2018年度“最为客户信任的家族财富法律服务机构”等奖项。合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等。柏博士近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。
作者简介
家族信托团队——汤杰
西南政法大学法律硕士。擅长为中国大陆境内及离岸信托、基金会等提供方案设计、家族宪章起草、家族治理结构规划、信托与基金会设立文件中英文起草、项目落地实施与后期维护等法律服务。
作者简介
家族信托团队——张言非
南开大学法学学士、法律硕士。执业领域为信托、银行、资产管理、不动产投资业务。曾参与多起信贷资产证券化、企业资产证券化及类资产证券化业务、非金融企业债务融资业务，为境内外多个家族信托项目提供方案设计、文件起草等法律服务。
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