通道类信托业务法律关系梳理—以甘孜联社案为视角
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前言
传统信托业务并无通道业务与非通道业务的区分，信托机构通道业务之展开完全是金融实践创新的结果，最初商业银行为规避监管，通过委托信托公司等第三方金融机构作为“通道”实现资金出表，从而实现低成本的监管套利。2018年4月，《资管新规》的推出，明确规定资产管理机构不得从事规避监管的通道业务，受托人必须履行主动管理的职责。《资管新规》出台意味着金融监管当局要逐步实现对通道业务的清退，但是就目前金融市场来看，通道业务的完全清退尚需一定时日，因通道业务清退而引发的资管委托人、管理人以及底层债务人争议纠纷在这段时期内会呈现上升之趋势。从这个角度来讲，对于通道类信托业务法律关系以及对受托人责任认定逻辑的审视具有广泛的实践操作价值。
关键词：通道业务；法律关系；受托人；责任认定
一、背景
鉴于通道类信托业务往往涉及的法律关系比较复杂，从理论角度去阐释委托人、受托人、受益人以及底层债务人之间的权利义务关系略显抽象，因此，我们通过案例实证的方式，对通道类信托业务涉及的法律关系进行梳理，形象化的展现通道类业务中各方主体的法律责任。
（一）样本案例
本文对于通道类信托业务法律关系的梳理均是围绕甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷案（以下简称“甘孜联社案”），选取上述案例作为研究样本主要基于以下三个方面考量：首先，上述案例终审判决是最高人民法院作出，案件本身裁决结果对于通道类信托业务争议解决具有指导性意义；其次，甘孜联社案裁决结果发生在《资管新规》意见稿推出之后，《资管新规》一些指导思想在该案件裁判中亦有一定程度的体现；最后，甘孜联社案比较特殊，其实际上是设立了“资产管理产品结合信托计划的双层嵌套结构”，该案是为数不多的在一个案件中同时涉及到委托人、受托人、受益人以及底层债务人四层主体的法律责任问题。
（二）甘孜联社案简介
1.2013年2月1日，稻城联社（甘孜联社前身）与宏源证券股份有限公司（以下简称宏源证券）、渤海银行股份有限公司（以下简称渤海银行）签订《资管合同》，甘孜联社委托管理人宏源证券、托管人渤海银行依法对其委托资产进行投资运作及管理，受益人为甘孜联社。《资管合同》约定：宏源证券作为管理人应按照委托人指令（甘孜联社）进行投资。
2.2013年2月6日，稻城联社向宏源证券出具《投资委托书》，内容为：指令宏源证券将委托财产投资到山东信托所设立的单一资金信托，并明确信托投资需要交易指令时，由甘孜联社在限定期限内发送至宏源证券。该信托设立是为了受让金山嘉泰矿业对科亨矿业所享有的基于2亿元借款而生的全部债权，包括为了担保债权实现所设立的股权质押和连带责任保证之上的财产权益；并且信托中约定由信托委托人自担风险和损失，受托人无须对标的债权、担保人、担保物进行事前的审查。后因科亨矿业破产无力清偿债务，导致甘孜联社利益受损，引发了甘孜联社对债务人及其担保人、资产管理人、信托受托人损失赔偿的追索，并向法院提起了诉讼。
（三）具体交易模式架构
本案甘孜联社案作为资产管理委托人，设立了“资产管理产品结合信托计划的双层嵌套结构”，以委托财产1.7亿元受让2亿元标的债权之上的全部财产权益，具体交易模式架构如下图所示：
二、通道类信托业务中法律关系梳理
（一）资管委托人与管理人之间的法律关系—信托抑或委托
在资产管理层面，委托人与管理人之间关系到底是属于信托关系还是委托关系，不仅在法律上没有定论，而且在实务中也存在很大的争议。有观点认为，在资产管理法律关系中，委托人与管理人之间应当成立信托关系，其主要论据有三：首先，信托之本质就是财产管理，是委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为。其次，信托模式可以很好的解决信托财产的独立性问题。委托人财产一旦设置了信托架构，那么自信托设立之日起，便与委托人自有财产实现隔离，符合委托人为财产管理时的风险隔离需求；最后，在信托模式下， 管理人受到法定义务尤其是信义义务的约束，这种信义义务的约束远比委托模式对于委托财产安全保护要强的多。
另一种观点认为，资产管理关系应当认定为一种委托代理关系。因为法律关系的确定涉及到参与主体实际权利行使和义务的承担等重要问题，而信托法律关系的核心是围绕着信托财产而展开的，我国2001年制定的《信托法》却回避了信托财产所有权的归属问题，因此，如果在资产管理业务中采用信托的模式，会对实践带来很大的障碍，如果采用委托代理的方式订立合同，还可以囊括信托合同的内容，权责分工更明确，操作性更强。
2018年颁布的《资管新规》，从整体内容上来看，金融监管当局希望借助《资管新规》将资产管理业务回归到信托，《资管新规》对资产管理业务的定义—资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益，其并未直接明示资产管理的法律关系属性。这意味着，在资产管理业务中，委托人与管理人之间成立委托抑或信托关系有赖于具体情况来判定。
如在甘孜联社一案中，甘孜联社先以委托财产设立定向资管计划，再由宏源证券接受委托而投资于山东信托所设的单一资金信托，后续再由管理人与受托人开展信托的一系列活动，符合前述的《资管新规》中规定资管业务的基本思路。虽然委托人也为这项资产管理业务转移了委托财产，但它是通过托管银行设立的资管专户转款给了信托公司，管理人不享有所有权；而且最重要的一点是，从《资管合同》关于“权利义务”约定来看，宏源证券并不承担具体的投资事务，其主要是根据委托人发出的投资指令而对委托财产进行运作和管理，实际的投资决策权力实际上是掌握在委托人手里，这意味着宏源证券在这里其实只是发挥了一个委托人投资的“通道作用”。
在这种情况下，将甘孜联社与宏源证券之间关系定性为委托代理关系较为合适。因为如要认定甘孜联社与宏源证券成立信托关系存在法理逻辑上的巨大障碍，因为在信托关系中，委托人事实上丧失了对信托财产的所有权，其不能再对信托财产施加任何可能性的影响，对于受托人的约束更小。受托人可以以自己的名义、意思为任何的投资运作（前提：为委托人利益考虑）。这与本案中宏源证券所处的地位显然存在明显差异。
（二）管理人与信托受托人的法律关系
若通道业务中设计了“资管计划+信托计划”双层嵌套模式，资管计划管理人与信托计划受托人之间的法律关系必须结合具体架构模式设计来分析。如在甘孜联社一案中，管理人宏源证券按照甘孜联社的指令，与山东信托签订《信托合同》，约定：本信托项下的信托投资总金额为1.7亿元人民币，受托人根据委托人的指定，将本信托项下的信托资金用于受让金山嘉泰矿业因借款给科亨矿业2亿元人民币而形成的对科亨矿业的全部债权。在上述交易安排中，由于《信托合同》的存在，宏源证券和山东信托之间实确立信托法律关系，宏源证券在第二层“信托通道”中实际上扮演了信托委托人的角色。如果严格按照《信托法》的规定，山东信托作为信托受托人，必须履行作为受托人的忠实义务以及善管义务，因受托人不履行义务或者履行义务不适当导致信托财产损失，受托人应当承担损害赔偿责任。
但是本案较为特殊的是，从实际资产管理的情况来看，宏源证券和山东信托都只是受甘孜联社的投资安排，本案《信托合同》与《投资委托书》的内容保持基本一致，两份文件均指出委托人对信托项下的内容和所涉风险的真实情况已经充分了解，并且约定了受托人不对标的债权和担保事项等进行事前审查，按照委托指令和合同约定对信托财产进行管理。根据当事人对权利义务的约定，该信托属于被动类的信托，即山东信托是按照委托人指令履行相应的合同约定义务，同时遵守《信托法》上规定的受托人一般义务，而无须承担主动管理的职责，不对信托项目、资金运用方式、交易模式等进行审查，在信托终止后以信托财产的现状对受益人进行返还，获取相应的信托管理报酬。如果在这种情况下，还是直接按照《信托法》的规定来认定受托人的责任，对受托人来说，显然过于严格苛刻且也违背公平原理。
（三）“初始委托人”与底层债务人（担保人）的法律关系
实践中，通道业务的存在往往是各类投资主体为了避免直接投资可能会产生的监管风险，不得不借助“通道”方式来进行投资或者融资活动。对于投资方而言，设立通道并不是其主要目的，其真实目的是为了借助通道建立起与底层投资标的之间的联系，如果因底层投资标的出现问题，导致初始委托人投资权益受损的，初始委托人可“穿透”通道径自要求底层投资标的相关人员赔偿损失。在甘孜联社一案中，甘孜联社通过《资管合同》委托管理人以1.7亿元投资信托，再借由信托通道的设置受让金山嘉泰矿业对科亨矿业的2亿债权，信托到期后宏源证券作为名义上的信托委托人，接受了山东信托对非现金形式信托财产的原状分配，最后再由山东信托和宏源证券通知债务人和担保人将债权人变更为甘孜联社，实现对信托实际受益人的利益返还。事实上，甘孜联社利用“通道”的设置已经成为了信托受让债权的实际权益享有人，在这种情况下，甘孜联社与债务人科亨矿业和中鸿担保等担保人之间建立的是债权债务关系，债务人及其担保人应当依约向甘孜联社履行债务清偿的义务。
三、通道类信托业务受托人与管理人法律责任
（一）管理人、受托人责任认定的矛盾
在通道类信托业务中，通道管理人以及信托受托人的责任认定最为困难，其困难之处在于：如果严格恪守立法责任设计对于通道类业务中的管理人以及受托人来说明显不公平，且严重背离了权责一致的基本原则。具体来说，从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。这意味着，管理人以及受托人义务是法定义务，当事人不可以通过约定排除这一法定义务。但是在通道类业务中，管理人、受托人并不享有对投资事项的决定权，其仅仅扮演着一个“被动承受者”的角色，这个时候如果再以严格责任来束缚管理人或者受托人，那么立法设计的公平性就会受到质疑。事实上这也是甘孜联社一案，最高人民法院没有支持甘孜联社要求管理人和受托人承担赔偿责任的法理基础所在。
（二）甘孜联社案中管理人责任承担
在甘孜联社一案中，原告甘孜联社事实上提出了两个层面的诉讼请求，其一是要求追究底层投资标的相关人员的责任即请求实现债权以及债权之上所附的担保权利；其二是要求与本案相关的第三人即宏源证券以及山东信托的责任。关于第一个层面的诉讼请求，根据甘孜联社与科亨矿业的法律关系，甘孜联社借由“信托通道”以1.7亿元的对价取得了对科亨矿业的实际债权，据此一审法院在判决中支持了甘孜联社对于实现债权的主张，已经不存在争议。值得讨论的是第二层次的诉讼请求，我们可以发现实际上它涉及了本案交易结构中的两层关系，即追索范围涵盖了前端资管业务中管理人的责任，以及通道类信托中受托人的责任。
关于管理人责任的承担，四川省高级人民法院以及最高人民法院均认为：“虽然上诉人甘孜联社认为被上诉人申万宏源证券、山东信托违反了法定义务，但其并未举证证明损失的具体情况，亦未证明申万宏源证券、山东信托在履行委托合同、信托合同中的过失情形，以及该过失与所造成损失之间的因果关系。故上诉人甘孜联社所提出的因被上诉人申万宏源证券、山东信托违反法定义务给其造成损失应予赔偿的上诉理由，本院不予支持。”从裁决结果来看，尽管两审法院均未支持甘孜联社要求宏源证券、山东信托承担责任的诉请，但是上述法院在论证理由上系基于程序法角度即利用举证不能所产生的后果来否决甘肃联社的请求，而没有从甘孜联社与宏源证券、山东信托本身的实体法律关系来进行说理，这一点实为遗憾。
基于上述，我们尝试从委托代理理论的视角来论证为何宏源证券不应该承担赔偿责任。按照前文分析，甘孜联社与宏源证券之间成立委托代理关系。事实上，从委托代理关系的角度也可以合理解释为何甘肃联社的诉请不应得到法院支持。委托代理本质上是一种消极的、被动的资产管理方式，而根据此前分析，在本案的定向资管业务中，委托人与管理人之间建立的就是委托代理关系，且根据我国《合同法》对于“委托”的规定，受托人应当根据委托合同履行法定义务，如服从指示义务、亲自管理义务、报告委托事务处理情况义务、交付财产义务等等。
因此，对于管理人宏源证券需承担的责任应当依据委托的内容来确定，本案中双方签订了《资管合同》，并且甘孜联社向宏源证券出具了《投资委托书》。根据两份文件的具体约定，甘孜联社已经自行确定了委托资产所要投资的范围和对象，承诺了自担风险和损失，宏源证券接受对应交易指令来进行资产管理，免除了管理人的相应审查义务和责任。即使信托计划失败而无法变现，管理人也是按信托受托人向管理人返还的财产对委托人进行现状返还，对于委托人与债务人之间纠纷的解决管理人不承担任何责任。
（三）通道类业务中信托受托人的角色定位
在传统的信托事务中，对投资项目进行事前审查并决定是否进行投资一般由受托人负责，但是在通道类信托中往往委托人已经确定好了要投资的项目，就不再需要受托人去进行项目的事前调查确定能否投资该项目，所以受托人一般不承担项目的事前调查工作。
2014年银监会《关于信托公司风险监管的指导意见》明确金融机构之间的交叉产品和合作业务要在合同中明确约定项目的风险承担主体以及通道功能主体，但是该规定并未说明通道主体要承担积极主动的管理职责。2018年《资管新规》对于受托机构的主动管理职责予以了明确，其规定“受托机构应当切实履行主动管理职责”。《资管新规》明确了实践中通道类信托受托人要承担主动管理职责，但是这种职责和传统信托中受托人的管理职责有着质的区分。基于上述，关于通道类信托业务中，受托人是否需要承担责任以及在何种程度上承担责任尚没有一个定论。
回到甘孜联社一案，在山东信托的责任承担问题上，最高人民法院认为：“甘孜联社作为一家专业金融机构，对本次交易对象、交易模式、交易风险等具有完全的认知和识别判断能力，其在《投资委托书》中明确指定受托人将涉案资金用于受让金山嘉泰矿业因借款20000万元而形成的对科亨矿业的全部债权，所受让债权的担保方式、担保物等均由其自行指定，并要求受托人签署《债权转让合同》《保证合同》《股权质押合同》作为《信托合同》的履约附件，亦明确表示其对债务人和保证人的资信情况和履约能力、标的债权和质押财产的真实情况等已进行了充分的尽职调查，免除受托人的事前审查义务。
在此情形下，申万宏源证券、山东信托按其指令，通过《信托合同》及与转让人、债务人、担保人签订的《债权转让合同》《保证合同》《股权质押合同》对受托财产进行管理、运用和处分，符合甘孜联社信托目的，其行为也不存在对管理财产处理不当的情形。信托计划终止后，申万宏源证券、山东信托以信托财产现状形式对甘孜联社进行分配，亦符合双方约定的信托收益的分配原则及支付方式。甘孜联社不能证明申万宏源证券、山东信托在受托管理资产期间违反了约定义务和法定义务，要求申万宏源证券、山东信托赔偿损失的主张不能成立。”
1.受托人“行为实害性”
从最高人民法院在山东信托是否应当承担责任的说理中，我们或可推导通道类信托业务受托人责任认定的基本逻辑—“行为实害性”以及“约定义务和法定义务的证成”。“行为实害性”以及“约定义务和法定义务的证成”是我们新引入的一组概念。在通道类业务的语境下，由于受托人并不承担具体的对投资项目的尽职调查工作，以受托人未尽到事前审查为由事实上难以锁定受托人的责任。
判定受托人是否应当承担责任应当从“行为实害性”的认定出发，即全面审视受托人在整个项目实施过程中是否实施过某些行为，而这些行为又在客观上导致了损害结果发生，在这种情况下，受托人事实上就具备了归责的客观事实基础。需要注意的是，这里的“行为”应采广义上的理解，既包括直接违反信托合同约定行为同样也包括违反法定义务的行为，甚至要包括“不作为”，因为尽管在通道类业务中，受托人承担的职责有其特殊性，但是被动管理并不意味着在通道类信托业务中受托人不用承担任何责任，在通道类信托中，即使委托人或者第三方会主导信托项目，但受托人作为信托项目的实施主体，仍然要承担判断信托项目结构是否合法合规的职责。
2.受托人义务法定性
受托人责任认定的另一个关键点还在于受托人义务法定性。从司法实践中法院在通道类信托业务纠纷中的裁判逻辑来看，总体而言，对于资产管理业务中受托人的义务，法院大多会优先考虑当事人之间的约定，尊重当事人的意思自治和自由；然后再进一步展开综合的衡量，当有关受托人的义务不明晰，或者出现争议时，结合整个交易结构的运作方式，考虑投资安排的实际控制方等多重因素，衡量当事人参与交易活动的实际地位和所发挥的作用，从而确认风险承担主体和通道功能主体。
甘孜联社案的进步意义在于最高人民法院在以往司法实践的基础之上，又有了新的进步，即明确地指出了，在此类资产管理的通道业务中，如果资管计划的管理人、信托计划的受托人存在失职行为，即违反法定职责或尽职调查的义务，给委托人带来了损失，就算合同中没有约定管理人和受托人的主动管理职责，也应当基于法律法规的有关规定，按照其过失程度、过错情形来判定相应的民事责任。因而我们也会产生思考，如果本案中原告举证证明损失的具体情况、管理人和受托人的过失情况，最终判决结果很可能就会据此发生改变。最高院的裁判要旨意味着，当事人之间基于合同的相反约定，比如委托人放弃权利、免除管理人义务、豁免职责等免责条款，在发生法律纠纷时不能作为法院裁判的具体依据，从法理的角度来说，这类免责的条款应当属于无效条款，从而进一步肯定了“通道”方按照资管合同或信托合同所负的职责义务具有法定性，当事人不得违反。
总结
尽管《资管新规》已经明确禁止资产管理机构从事规避监管的通道业务，但是通道业务产生由来已久，在短时间内无法彻底消失。明确通道类业务中各方法律主体之间的权利义务关系，对于应对通道业务退出金融市场以及解决可能潜在的相关纠纷具有积极意义。在通道类信托业务的纠纷解决中，受托人的责任认定最为紧要，对受托人责任认定必须回到受托人承担责任的事实根据以及法律基础上来，即要坚守“行为实害性”以及“受托人义务法定”的底线，必须通过对受托人行为分析以及义务违反的量化分析，才能得出受托人是否担责的法律结论。
来源：兰 迪 资 产 管 理
作者：殷 俊、刘 伟、李 超
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