股权代持就可以逃避债务？还有这些陷阱需要防范
笔者在为企业提供法律服务过程中，发现股权代持的现象在民营企业中普遍存在，其目的主要是为了规避债务或法律风险。尤其在家族企业中，这种情况更为常见，家族成员之间基于信赖关系可能甚至在不签署任何协议的文件下而进行代持。但其实，代持协议其实可能蕴含大量法律风险，在采取这一方式的时候必须谨慎处理。
01
张某是某科技公司创始人，后因发生经济纠纷，为了防止股权被查封、执行，张某将股权暂转至其亲友霍某名下。但后来霍某负债累累，便动了私心，擅自将代持股权转让给了第三人，收取了相应价款，并办理了工商变更登记。张某知道后诉至法院，要求第三人返还股权。
02
法院认为，霍某擅自转让股权的行为虽然属于无权处分，但能否取回股权需要根据第三人是否构成“善意取得”加以判断。本案中，没有证据证明第三人对代持事宜知情，其支付的价格合理，且已经办理过户。为保护交易稳定，遂认定霍谋与第三人之间的股权转让有效。张某只能另案追究霍谋的责任。
律师评述
由上述案例可知，代持协议虽然一定程度上具有防止债务执行、或规避某些法律限制的功能，但稍有不慎却可能面临代持人背信弃义的风险。而对于代持人而言，也并非高枕无忧。实践中，股权代持常见的法律风险包括：
（一）代持协议本身效力的风险
尽管司法实践总体上认可了代持协议的效力，但也不排除在某些特定例外情形下代持效力可能受影响。例如，如果股权代持是为规避法律法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的禁止性或者限制性规定，则此种代持股将会严重危及公司法的权威和市场交易的安全，法院可能会由此认定无效。再例如，《公务员法》禁止公务员进行股权投资，此种情形下也可能导致代持协议效力存在瑕疵。
（二）出资不实承担补充责任的风险
根据《公司法》及其司法解释的相关规定，股东出资不实的，需要对公司及其他股东承担违约责任，甚至需要在出资不实的范围内对公司的债权人承担补充责任。而此处所谓的股东一般指代名义股东。即是说，对于代持人而言，如果实际出资人拒不缴纳出资或抽逃出资，则可能导致代持人自身需要对公司、其他股东或其债务人承担责任。
（三）代持人违反指示滥用股东权利的风险
代持人作为公司名义上的股东，有权以自己的名义行使表决权、分红权等股东权利。若是代持人违反实际出资人的指示，滥用表决权，或者私吞分红，实际出资人只能向代持人追偿，而不能直接向公司主张权利，要求直接行使表决权或将直接分红分配给自己。
（四）显名化受阻的风险
既然代持人可能滥用股东权利，那么此时实际出资人能否要求显明，即要求代持人将股权过户给自己，来保证自身利益呢？答案也是不确定的。有关司法解释规定，由于实际出资人的显名化对于公司和其他股东而言，效果类似于股权转让，因此必须是其他股东过半数同意，并放弃优先购买权。若其他股东拒绝，则实际出资人可能无法取得股东身份。
（五）代持人擅自处置股权的风险
由于代持人是工商登记层面的名义股东，因此有可能擅自将代持股权转让、质押。而有关司法解释规定，代持人擅自转让股权的，可以参照适用“善意取得制度”。即是说，如果第三人是善意的，且支付了适当价款，股权也已经过户或办理质押登记，则实际出资人可能无法再取回股权，而只能向代持人追偿。此外，即便代持人不是故意为之，也可能在代持人负有债务时将股权视为其名下的财产而被法院强制执行。
HOME
律师提示
综上所述，考虑到各方权益的保护及平衡，我们建议各方在签署代持股协议时，重点把握以下关键性条款：
第一，双方代持的真实意思表示以及出资义务的行使主体。明确隐名股东已将代持股份出资款足额交付显名股东，专用于隐名股东对目标公司的出资，显名股东予以确认，同时双方均知悉、同意代持关系。
第二，显名股东对所代持股权的限制。隐名股东作为实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；显名股东仅以自身名义将隐名股东的出资向公司缴付，并代隐名股东持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权，包括但不限于股东权益的转让、担保。
第三，显名股东的配合义务。隐名股东有权随时解除、终止代持股协议，并将股份转移到自己或指定第三人名下，或者需质押股权时，显名股东应对此提供必要的协助及便利。另外，有条件的情况下可将代持事宜通知公司其他股东并征得同意，以免在未来显名化时遭到其他股东反对。
第四，表决权的行使。显名股东在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时应注意提前取得隐名股东书面授权（可以在签署协议时，要求显名股东签署委托隐名股东行使表决权的授权委托书）。
第五，明确投资收益的归属及分配。显名股东承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的任何全部投资收益，包括现金股息、红利或任何其他收益分配，均全部转交给隐名股东。
第六，违约责任的约定。显名股东应当在隐名股东授权的范围内处理各项事务，因超越代理权或擅自处分、表决等造成隐名股东或第三人损害的，应承担赔偿责任。
陈立彤 律师
大成上海办公室高级合伙人，国际风险与合规协会副会长，福特公司前亚太区合规总监，中国律师、美国纽约州律师
雷莉 律师
大成成都办公室高级合伙人，大成中国区公司委家族企业治理研究中心主要成员，拥有十年企业财务管理经验，四川省优秀律师、会计师
往期文章