律师视点64：优先股股东能否提起股东代表诉讼 ？
沟通微ID：L36003620
李亚洁 北京大成律师事务所
阅读提示：对于公司优先股，法律未予明确，只是出现于国务院文件中，对于优先股股东能否提起股东代表诉讼亦无相关规定。但优先股是公司治理中的客观存在，其持有股东究竟能否提起股东代表诉讼？如果能，又如何理解诉讼必然涉及的原告资格、前置条件、适用案由、管辖法院等问题 ？
关联内容阅读链接
点击目录标题打开阅读：
一、什么是优先股
我国的《公司法》上并没有明确规定优先股，而是在第131条授权国务院对公司发行《公司法》规定以外其他种类的股份作出规定。国务院于2013年颁布了《关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》），为公司发行优先股提供了法律依据。根据《指导意见》的规定，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。
二、什么是股东代表诉讼
股东代表诉讼，也叫股东派生诉讼，是指当公司股东滥用股东权利给公司造成损失，或者公司董事、监事、高级管理人员违反法定义务给公司造成损失，或者公司外部第三人给公司造成损失，而公司怠于通过诉讼追究该股东、董事、监事、高级管理人员或者公司外部第三人的责任时，具备法定资格的股东，可以按照法律规定的程序，以自己的名义为公司利益提起诉讼的制度。中国的股东代表诉讼制度，主要规定在《公司法》第一百五十一条。
三、优先股股东能否提起代表诉讼
中国的《公司法》上没有规定优先股，更不可能规定优先股股东提起股东代表诉讼的问题，而《指导意见》也没有涉及此问题。但是通过对优先股特征和《公司法》第一百五十一条文义的分析，本人认为优先股股东可以提起股东代表诉讼。
1、基于优先股特征和股东代表诉讼原理的分析
根据《指导意见》的规定，优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：（1）修改公司章程中与优先股相关的内容；（2）一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；（3）公司合并、分立、解散或变更公司形式；（4）发行优先股；（5）公司章程规定的其他情形。上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。
从上述规定来看，优先股的特征是，优先股股东在分取利润和剩余财产方面比普通股股东享有优先权，但是没有投票权或者投票权受到限制。《公司法》设立股东代表诉讼制度的目的在于：当公司利益遭受股东、董事、监事、高级管理人员或者公司外部第三人的损害，而公司怠于通过诉讼方式追究这些人的责任时，赋予股东为公司利益以自己名义直接提起诉讼的权利。如果公司受损的利益能够得到弥补，无疑将增加公司的利润或者剩余财产，从而使股东的财产权利间接得到保护。因此股东代表诉讼制度最终维护的还是股权中的财产权。所以，从优先股的特征和股东代表诉讼制度的原理来看，优先股股东可以提起股东代表诉讼。
2、基于《公司法》和《指导意见》文义的分析
《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
以上《公司法》条文提到有权提起股东代表诉讼的主体时，使用的表述是“股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，并没有使用表决权来限定股东的范围。由此可见，《公司法》无意将没有表决权或者表决权受限的股东排除在股东代表诉讼制度之外。
《指导意见》规定，除本指导意见另有规定以外，优先股股东的权利、义务以及优先股股份的管理应当符合公司法的规定。既然《公司法》没有将没有表决权或者表决权受限的股东排除在股东代表诉讼制度之外，那么优先股的股东就应当有权提起股东代表诉讼。
四、提起股东代表诉讼的条件和程序
1、条件
（1）原告资格
《公司法》第一百五十一条规定，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以提起股东代表诉讼。《最高人民法院关于适用＜公司法＞若干问题的规定（一）》（2014年修订，法释[2014]2号）第四条规定，规定的一百八十日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。根据前面的分析，优先股股东符合连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份条件的，就能提起股东代表诉讼。单独持股包括某一股东单独持有优先股达到百分之一，也包括某一股东持有的优先股与普通股之和达到百分之一。合计持股包括两个以上股东持有的优先股之和达到百分之一，也包括两个以上股东持有的优先股与普通股之和达到百分之一。
（2）前置条件
根据《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员损害股份公司利益的，股东必须先书面请求监事会向人民法院提起诉讼，监事损害股份公司利益的，股东必须先书面请求董事会向人民法院提起诉讼，董事会、监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才能提起代表诉讼。这是股东提起代表诉讼的前置条件。但情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，可以不受该前置条件限制，当然此时提起代表诉讼的股东必须举证证明情况紧急。
值得探讨的是，股东对本公司其他股东和公司以外第三人提起代表诉讼是否还要遵循上述前置条件？对此问题《公司法》第一百五十一条第三款规定的是，股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼，但是对于如何“依照”没有进一步规定。本人认为，最符合条文文义的理解应当是股东应当先书面请求董事会向人民法院提起诉讼，董事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才能提起代表诉讼。
2、程序
（1）适用案由
股东对董事、监事、高级管理人员提起代表诉讼适用“损害公司利益责任纠纷”的案由。应当注意的是，“损害公司利益责任纠纷”案由包括股东代表诉讼和监事会代表公司对懂事、高级管理人员提起的违反法定义务损害赔偿诉讼，和董事会代表公司对监事提起的违反法定义务损害赔偿诉讼三种具体案件类型。
有疑问的是，股东依照《公司法》第一百五十一条第三款规定对本公司其他股东和公司以外的第三人提起代表诉讼适用什么案由？本人认为应当根据被告与公司之间的具体法律关系确定案由，如买卖合同纠纷、租赁合同纠纷等。
（2）管辖法院
《民事诉讼法》第二十六条规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第二十二条规定，因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。股东代表诉讼不在上述规定之列，所以应该按照《民事诉讼法》的一般规定确定管辖法院。究其实质，股东代表诉讼是股东代公司之位提起的诉讼，所以应当遵循公司自身提起诉讼的管辖规则。本人认为，因股东滥用权利给公司造成损失，或者因懂事、监事、高级管理人员违反法定义务给公司造成损失而提起的股东代表诉讼，属于侵权之诉，可以由侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地的法院管辖；因公司外部第三人给公司造成损失而提起的股东代表诉讼，应当根据被告与公司之间的具体法律关系确定管辖法院。
（3）诉讼当事人
股东代表诉讼系以适格的股东为原告，以给公司造成损失的一切主体，包括股东、懂事、监事、高级管理人员、公司以外的第三人为被告，这个问题基本没有疑义。值得探讨的是公司在诉讼中的地位。对于公司诉讼地位的问题，法律和司法解释都没有明确规定，理论上还有争议。实践中最常见的做法是把公司列为第三人，诉讼请求一般表述为要求被告向公司承担责任，比如赔偿公司损失，或者向公司返还财产等。
（4）诉讼费用承担
《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）将民事诉讼案件分为财产案件和非财产案件，对非财产案件，按件收取诉讼费，对财产案件，根据原告诉讼请求的金额，采用“超额递减、分段相加”的方法计算诉讼费，并要求原告起诉时预交，结案时再根据判决结果责令败诉方负担相应的诉讼费。实践中法院按财产案件收取股东代表诉讼的诉讼费。如果原告胜诉，法院自然会判令被告承担诉讼费，因为胜诉利益归属于公司，原告应当有权要求公司补偿自己支出的差旅费、律师费等费用。如果原告败诉，只能自己负担诉讼费和为诉讼支出的差旅费、律师费等费用。
核校：焦文 路蔓
特别提示：以上内容不代表公众号观点。未经许可，任何微信公众号、微博等网络公共阅读平台不得以任何方式转载审判研究公众号原创作品。回复APP下载安卓审判研究APP ，支持自定义关键词检索历史内容。欢迎您给我们提出建议和惠赐专业作品，与更多法律人分享阅读。回复公号目录自动获取往期目录，回复日期提取阅读历史消息内容。
投稿 judgelamp@126.com