审判实务173：商事审判管辖权异议 9 条问答｜江苏高院民二
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江苏省高级人民法院民二庭
阅读提示：结合实务中审理的管辖权异议二审案件，江苏高院民二庭针对其中带有一定普遍性的管辖法律适用问题进行了归纳总结。
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管辖权异议 9 条问答
01
问：如何理解“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地”？
答：实务中，当事人往往只约定交货地，该交货地的约定能否视为“约定的合同履行地”？我们认为，不能简单地将看货地或交货地等同合同履行地。由于在不同种类的双务合同中，履行义务有不同，且即使对一方义务的履行，比如加工承揽义务的履行会涉及加工、交付等不同地点，因此，除非双方在合同中明确以某一合同履行地为管辖地，一般不将交货地的约定作为合同履行地确定管辖。
02
问：股东代表诉讼，是否适用民事诉讼法及司法解释关于公司诉讼的特殊规定？
答：民事诉讼法第二十六条、民事诉讼法司法解释第二十二条明确了涉及公司组织行为的几类案件由公司住所地人民法院管辖，该类诉讼一般涉及与公司组织相关的多数利害关系人、且该类诉讼具有形成之诉的特点、一般均关涉公司、判决具有对世效力，故程序法作了特殊地域管辖规定，由于相关条文采取了列举加兜底的立法模式，因此除了明确的公司诉讼类型之外 “ 等纠纷 ” 如何理解则易产生争议。有观点认为可以将凡适用公司法审理的案件都纳入其中，也有观点认为民事诉讼法其他条文有明确规定的则应适用相关规定。我们同意后一种观点，例如公司高管侵害公司利益纠纷，民事诉讼法第二十八条明确了 “ 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖 ”，因此应以该条为依据确定管辖法院。
03
问：民事诉讼法司法解释第二十八条第二款将房屋租赁合同作为不动产纠纷确定由不动产所在地法院专属管辖。因此，对一些有租赁、有合作等内容的混合性合同的性质如何认定？
答：我们认为，在讨论管辖问题时，往往尚未对实体问题进行深入查证，因此，此时确定合同性质往往只能从合同名称、合同约定的主要内容进行初步认定。对此应尽量尊重当事人的约定，比如当事人明确合同性质为 “ 合作 ”，从合同内容来看，有租赁、也有加工承揽，因此，应以合作作为合同性质的认定。
04
问：如何理解民事诉讼法司法解释第四十二条关于管辖权下移的规定？
答：民事诉讼法在修订过程中，针对人民群众对 “上交下” 较为关注的问题作了限制，即必须符合第三十八条第一款规定的 “确有必要”，同时程序上 “应当报请上级法院批准”。在司法解释的第四十二条，进一步明确了三类案件可以 “上交下”：一是破产程序中有关债务人的诉讼案件；二是当事人人数众多且不方便诉讼的案件，三是最高人民法院确定的其他类型案件。由此可见，最高人民法院对 “上交下” 案件的类型贯彻从严把握精神。
05
问：采取诉前保全是否即确定了管辖法院？
答：答案是否定的。因为诉前保全法院与诉讼管辖法院确定的连结点并不完全相同。根据民事诉讼法第一百零一条的规定，采取诉前保全法院是 “被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”。由此可见，诉前保全法院可能与管辖法院相同，也可能不同。司法解释第一百六十条规定，“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定”，因此，在一方向法院提起诉前保全后，并不排斥其他有管辖权的法院对案件的受理。
06
问：当事人就不同性质的法律关系在同一案件中同时进行主张如何确定案件管辖法院？
答：在类似案件审理过程中应当对原告进行释明，告知其不能在同一案件中主张不同性质的法律关系，在不存在合并审理基础的情况下，要求其对诉讼权利进行选择。若原告坚持其诉讼主张不予选择，则应当在管辖权异议的案件中分别针对不同的案件主张作出处理。
07
问：原告依据不同的合同在被告存在交叉的情况下，在同一案件中同时起诉时，如何判断管辖法院？
答：我们认为，在判断类似案件管辖法院时，应当要求原告明确系依据哪一份合同主张权利，在其明确诉讼主张及相关依据后，再针对其主张的合同进一步判断管辖法院。对于不是原告主张法律关系中的适格被告，由于不能在同一案件中对其相应的法律关系进行实体审理及判断，故不涉及相应的管辖问题，应当直接裁定驳回对该部分被告的起诉，告知原告就该部分权利另行主张。
08
问：管辖协议约定两个以上与争议有实际联系地点的人民法院管辖时，该约定管辖协议是否有效？
答：1992年民事诉讼法司法解释第24条曾明确当事人协议两个以上法院管辖的，选择管辖无效，但民事诉讼法司法解释第三十条对原解释第24条作了修改，该条规定有两层涵义：一是即使当事人约定管辖法院不够明确，但只要根据管辖协议约定的地域能够确定具体管辖法院的，管辖协议按照有效处理。二是管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉，该法院具有管辖权。
09
问：管辖协议签订后当事人住所地发生了变更，如当事人原约定“将争议提交原告住所地法院裁决”，该住所地是指原住所地还是变更后的住所地？
答：司法解释在讨论该条时也存在争议，如果由原住所地法院管辖符合当事人订约时的预期，也防止当事人迁居而人为规避原约定管辖，但确实存在着不方便诉讼问题。而如果按变更后的住所地法院管辖无疑对原告方便诉讼。但司法解释在权衡利弊后规定 “协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地法院管辖。但另有约定除外”，故应按此规定执行。当然，如果被告无异议且应诉答辩的，则可根据民事诉讼法第一百二十七条第二款的规定，“视为受诉法院有管辖权。违反级别管辖和专属管辖的除外”。
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